Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2009 г. N 08АП-349/2009

город Омск

12 марта 2009 г.

Дело N А70-6544/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шаровой Н.А.,

судей Семеновой Т.П., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-349/2009) общества с ограниченной ответственностью "НИКА" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.12.2008 по делу N А70-6544/2008 (судья Прокопов А.В.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью "НИКА"

к закрытому акционерному обществу "Сибирь"

о взыскании долга за поставленные товары и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 53 502 207 рублей 83 копейки,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "НИКА" - представитель Хабаров А.В. (паспорт 7102 549242 выдан 16.04.2002, доверенность от 11.06.2008 сроком действия на один год), директор ООО "НИКА" Ктоян Гоарик Ларвентовна (паспорт 7101 331830 выдан 14.07.2001, решение учредителя от 07.02.2006),

от закрытого акционерного общества "Сибирь" - представитель Попков А.В. (паспорт 7104 257579 выдан 18.12.2004, доверенность N 1886 от 26.02.2008 сроком действия на три года),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "НИКА" (далее - ООО "НИКА", истец, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому акционерному обществу "Сибирь" (далее - ЗАО "Сибирь", ответчик) о взыскании 53 502 207 рублей 83 копеек, в том числе, 49 693 322 руб. 30 коп. - долг за поставленные товары, 3 808 885 руб. 53 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами.

До принятия судом решения истец заявил об увеличении размера исковых требований в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами до 4 619 560 руб. 49 коп. за период с 04.12.07 по 29.09.08 (т.д.8 л.д. 20).

Данное заявление в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее - АПК РФ) принято к рассмотрению судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 15.12.2008 по делу N А70-6544/2008 в удовлетворении исковых требований отказано. Суд пришел к выводу об отсутствии у ответчика задолженности, что подтверждено актом сверки взаимных расчетов на период с 01.01.2006 по 03.12.2007; воля сторон была направлена на прекращение взаимных обязательств.

ООО "НИКА" в апелляционной жалобе просит отменить решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.12.2008 по делу N А70-6544/2008 в части отказа в иске в сумме 13 637 315 руб. 70 коп. долга и процентов по ст. 395 ГК РФ на эту сумму, исковые требования в этой части удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что на эту сумму обязательство ответчика по оплате поставленного ему товара (строительных материалов) не прекратилось в связи с отсутствием у истца обязательств перед ответчиком:

1) по товарной накладной N 502 от 09.10.07 на сумму 9 008 379 руб. 90 коп. , поскольку по этой накладной арматура истцу ни в порядке возврата, ни в порядке самостоятельной поставки ответчиком не передавалась. Данная накладная директором ООО "НИКА" Ктоян Г.Л. не подписывалась, о чем заявлялось в суде первой инстанции. Суд первой инстанции не проверил в установленном порядке заявление о фальсификации накладной, а также акта сверки на 03.12.07, в котором эта накладная упомянута в числе обязательств истца. Кроме того, истец указывает на отсутствие установленных законом или договором оснований для прекращения обязательств ответчика перед истцом на эту сумму, даже если бы в действительности передача товара по этой накладной имела место.

2) по оплате стоимости долевого участия в строительстве по незаключенным договорам N N 04-53, 04-54, 04-55 на общую сумму 4 001 850 руб.

Данные договоры не зарегистрированы в соответствии с нормами Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Кроме того, стороны подписали отдельные соглашения об их расторжении.

3) по оплате ответчику комиссионного сбора в сумме 627 085 руб. 80 коп. за переоформление договоров долевого участия в строительстве в связи с согласованной с ответчиком уступкой истцом прав по ним физическим лицам. Истец указывает, что по ряду договоров уступки такой сбор является обязанностью граждан, в ряде договоров условие о таком сборе отсутствует.

Представитель ООО "НИКА" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

В судебном заседании, открытом 26.02.2009, объявлялся перерыв до 04.03.2009. После перерыва судебное заседание продолжено с участием других представителей ООО "НИКА", в том числе, руководителя общества Ктоян Г.Л., поддержавших жалобу, а также заявивших о фальсификации товарной накладной N 000502 от 09.10.2007, доверенности N 712 от 09.10.2007, акта сверки взаимных расчетов между ЗАО "Сибирь" и ООО "НИКА" на период с 01.01.2006 по 03.12.2007, копии которых имеются в материалах дела, а подлинники, в том числе, суду первой инстанции ответчиком не представлялись.

На предложение суда об исключении этих документов из числа доказательств по делу представитель ЗАО "Сибирь" ответил отказом.

ООО "НИКА", возражая по накладной N 502, указывает на подписанный и скрепленный печатью акт сверки (т.д. 1 л.д. 23-28), в котором ссылка на спорную накладную отсутствует. Представитель ЗАО "Сибирь" пояснил, что акт сверки (т.д. 1 л.д. 23-28) подписан со стороны ЗАО "Сибирь", после чего стороны договорились, что товар будет возвращен и составлен новый акт сверки. Был составлен новый акт сверки на 03.12.2007 (т. 8, л.д. 5-9), о фальсификации которого заявлено.

Суд приобщил к материалам дела письменное заявление о фальсификации.

Суд удовлетворил ходатайство ЗАО "Сибирь" о приобщении к материалам дела заверенных ЗАО "Сибирь" копий счета-фактуры N 502 от 09.10.2007, товарной накладной N 502 от 09.10.2007, а также заверенных нотариусом копий доверенности N 712 от 09.10.2007 и акта сверки взаимных расчетов между ЗАО "Сибирь" и ООО "НИКА" на период с 01.01.2006 по 03.12.2007, на которое возражений ООО "НИКА" не поступило.

В судебном заседании, открытом 04.03.2009 в 16 час. 20 мин., для выяснения возможности представления подлинных документов, о фальсификации которых путем цветного копирования подписи Ктоян Г.Л. и печати ООО "НИКА" с других документов, заявлено, объявлялся перерыв до 17 час. 40 мин. Представитель ЗАО "Сибирь" после перерыва заявил, что подлинные счет-фактура N 502 от 09.10.2007, товарная накладная N 502 от 09.10.2007, доверенность N 712 от 09.10.2007, акт сверки взаимных расчетов между ЗАО "Сибирь" и ООО "НИКА" на период с 01.01.2006 по 03.12.2007 утрачены при переезде из одного офиса в другой.

Представитель ЗАО "Сибирь" пояснил, что отсутствует какая-либо переписка сторон относительно возврата или самостоятельной поставки арматуры по накладной N 502. Письменных документов, свидетельствующих о прекращении взаимных обязательств на сумму накладной N 502, не имеется. Об этом была устная договоренность.

ООО "НИКА" полагает, что если у ЗАО "Сибирь" есть требования по накладной N 502, оно вправе их заявить в самостоятельном иске.

Для проверки заявления о фальсификации в данном случае требуются специальные знания и навыки в рамках экспертизы.

Таким образом, в связи с непредставлением подлинных документов как объектов экспертного исследования возможность проверки заявления об их фальсификации отсутствует.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным оценить доводы жалобы в части накладной N 502 с применением норм материального права об основаниях прекращения обязательств.

Относительно договоров N N 04-53, 04-54, 04-55 долевого участия в строительстве представитель ЗАО "Сибирь" пояснил, что , действительно, договоры не были зарегистрированы , являются незаключенными, более того, имеют место соглашения об их расторжении. Квартиры, указанные в этих договорах, переданы гражданам Самойловым, Прокопенко, Строчковым по прямым сделкам ЗАО "Сибирь" с ними, однако деньги за квартиры от этих лиц получило ООО "НИКА".

Предоставление обществу "Сибирь" возможности указать соответствующие доказательства в обоснование этих объяснений также являлось причиной объявления перерыва в заседании 26.02.2009 до 04.03.2009.

Ктоян Г.Л. пояснила, что граждане Прокопенко Н.Г. и Самойлова Л.Г. передали обществу "НИКА" по 135 225 рублей каждый (всего 270 450 руб.) в качестве задатка в счет уступки по договорам N 04-53, 04-54 (л.д. 73, 74 т.д. 8). Иные денежные средства от этих граждан, а также от Строчковых общество "НИКА" не получало.

Представитель ЗАО "Сибирь" объяснил , что основанием обязательства истца по оплате комиссионного сбора являются приказы ЗАО "Сибирь" за 2006, 2007 N N 13, 51 об установлении для инвестора комиссионных процентов, о приобщении которых к материалам дела заявил ходатайство. В отсутствие возражений ООО "НИКА" ходатайство удовлетворено.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений на проверку решения только в обжалуемой части не представлено.

Повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность решения в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции полагает решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.12.2008 по делу N А70-6544/2008 подлежащим изменению, а жалобу - частичному удовлетворению по следующим причинам.

Как следует из материалов дела, в течение 2006-2007 годов ООО "НИКА" по разовым сделкам поставило ЗАО "Сибирь" строительные материалы общей стоимостью 56 600 346 руб. 30 коп. Указанный факт подтверждается счетами-фактурами, товарными накладными, доверенностями на получение материальных ценностей, представленными сторонами актами сверки и не оспаривается по существу.

Часть стоимости поставленных строительных материалов (6 907 024 руб.) истец считал правомерно зачтенными в счет оплаты по договорам на участие в инвестировании строительства жилых домов в городе Тюмени. Остальную часть - 49 693 322 руб. 30 коп. - истец считал подлежащей взысканию с ответчика как долг за поставленные товары.

Поскольку оплату задолженности за поставленный товар ответчик не осуществил, истец обратился с настоящим иском в Арбитражный суд Тюменской области, основывая свои требования на параграфе 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) (поставка товаров).

Отношения по поставке строительных материалов истец и ответчик оформили счетами-фактурами, товарными накладными и доверенностями на получение материальных ценностей, что в силу статей 8, 153 ГК РФ расценивается судом как фактические договорные отношения.

Поскольку моменты заключения и исполнения договора в данном случае совпадают, сделки оформленные накладными квалифицируются судом как разовые сделки купли-продажи, правоотношения по которым регулируются нормами главы 30 ГК РФ.

Согласно статье 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Согласно статье 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Обязанность покупателя оплатить полученный им товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара установлена пунктом 1 статьи 486 ГК РФ.

Таким образом, получив от истца товар, ответчик в силу статей 309, 310, 486 ГК РФ обязан оплатить полученный товар.

Однако, ответчик ссылается на прекращение этих обязательств зачетом встречных требований к ООО "НИКА", в результате чего подписан акт сверки взаимных расчетов на период с 01.01.2006 по 03.12.2007, указывающий на отсутствие задолженности между истцом и ответчиком.

Таким образом , на момент апелляционного обжалования , между сторонами не разрешен только спор относительно того, прекращено ли обязательство ЗАО "Сибирь" по оплате товара перед ООО "НИКА" в связи с передачей товара по накладной N 502 на сумму 9 008 379 руб. 90 коп., получением обществом "НИКА" денег за квартиры по договорам N N 04-53, 04-54, 04-55 на общую сумму 4 001 850 руб., оплатой комиссионного сбора при уступке прав по договорам долевого участия.

Суд апелляционной инстанции полагает не прекращенным обязательство ЗАО "Сибирь" по оплате товара на сумму накладной N 502.

Ответчик, ссылаясь на счет-фактуру N 502 от 09.10.2007 и товарную накладную N 502 от 09.10.2007, указывает на возврат истцу части поставленного товара на общую сумму 9 008 379 руб. 90 коп., в связи с чем, считает данную сумму не подлежащей взысканию с ЗАО "Сибирь".

Даже предположив доказанной передачу товара по этой накладной, суд не имеет оснований считать соответствующие встречные обязательства сторон прекращенными.

Какое-либо из оснований прекращения обязательства, предусмотренных главой 26 Гражданского кодекса (зачет, отступное, новация, надлежащее исполнение) ответчик не доказал.

Акт сверки на 03.12.07 соглашением сторон о прекращении обязательств, либо односторонним заявлением о зачете не является. Кроме того, по факту наличия в нем подписи Ктоян Г.Л. и оттиска печати ООО "НИКА" заявлено о фальсификации, между тем, для проверки достоверности данный акт в подлиннике не представлен.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Согласно пункту 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Принимая во внимание указанные выше правила оценки доказательств, суд апелляционной инстанции полагает недоказанным факт возврата части товара ответчиком на указанную сумму, поскольку в подтверждение представлены только копии счета-фактуры N 502 от 09.10.2007 и товарной накладной N 502 от 09.10.2007, о фальсификации которых заявлено истцом. Возможность проверки удостоверяемых такими документами фактов ответчик исключил, отказавшись представить подлинники документов. Следовательно, данные документы не могут являться допустимыми доказательствами согласно положениям статьи 68 АПК РФ.

Оснований считать, что имеется встречное обязательство истца на сумму 9 008 379 руб. 90 коп. и оно должно пойти в зачет стоимости поставленного истцом товара, у суда не имеется, соответствующих доказательств ответчиком не представлено.

На основании чего, стоимость поставленных ООО "НИКА" материалов в размере 9 008 379 руб. 90 коп. подлежит взысканию с ответчика.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее, в течение 2006-2007 годов ООО "НИКА" (инвестор) и ЗАО "Сибирь" (застройщик) заключили 28 договоров долевого строительства от 18 апреля 2006 N 04-53, N 04-54, N 04-55, от 13 августа 2007 года N 03-02, N 03-03, от 13 апреля 2007 года N 03-05, от 24 мая 2006 года N 04-56, N 04-57, N 04-59, от 06 июля 2006 года N 04-88, от 24 августа 2006 года N 04-58, от 18 сентября 2006 года N 02-36, от 17 октября 2006 года N 02-37, от 09 ноября 2006 года N 02-47, от 31 октября 2006 года N 01-01, от 29 ноября 2006 года N 01-08, N 02-62, от 25 декабря 2006 года N 01-20, от 26 декабря 2006 года N 01-21, N 01-22,, N 01-23, от 18 января 2007 года N 02-77, от 12 апреля 2007 года N 03-04, N 03-05, N 03-06, N 03-07, от 07 августа 2007 года N 01-98, от 27 августа 2007 года N 03-36 (том 1 л.д. 30-31, 32-35, 36-39, 40-43, 47-49, 50-52, 53-55).

Согласно пунктам 2.1 указанных договоров стороны договорились, что объединяют свои усилия в целях ускорения строительства домов в городе Тюмени: 9-ти этажного дома по улице С.Ковалевской - Коммунаров; 9-ти этажного дома по улице Строителей - Ак. Сахарова - проезд в городе Тюмени; 9-ти этажного многоквартирного жилого дома, расположенного на земельном участке по строительному адресу: город Тюмень, улица Строителей - Ак. Сахарова - проезд (1-ая очередь строительства) с правом получения в качестве результата инвестиционной деятельности определенный договором объект; 9-ти этажного многоквартирного жилого дома, расположенного на земельном участке по строительному адресу: город Тюмень, улица Строителей - Ак. Сахарова - проезд (2-ая очередь строительства) с правом получения в качестве результата инвестиционной деятельности определенный договором объект; 9-ти этажного многоквартирного жилого дома, расположенного на земельном участке по строительному адресу: город Тюмень, улица Строителей - Ак. Сахарова - проезд (3-ая очередь строительства) с правом получения в качестве результата инвестиционной деятельности определенный договором объект.

Договоры от 13.04.2007 N 03-05, от 13.08.2007 N 03-02 и N 03-03 были расторгнуты, что подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.08.2008 N А70-3845/32-2008.

Таким образом, отсутствуют встречные обязательства истца по оплате участия в строительстве по данным договорам, которые могли быть зачтены в счет оплаты поставленных истцом ответчику товаров.

Кроме того, ответчик ссылается на зачет встречных требований к истцу, основанных на договорах от 18.04.2007 N 04-53, N 04-54, N 04-55, в сумме 4 001 850 руб.

Договоры от 18.04.2007 N 04-53, N 04-54, N 04-55 подписаны между ООО "НИКА" и ЗАО "Сибирь" на участие в долевом строительстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Как следует из статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", по договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Таким образом, существенным для договоров долевого участия в строительстве является государственная регистрация такого договора, в отсутствие которой договор не может считаться заключенным.

Договоры от 18.04.2007 N 04-53, N 04-54, N 04-55 не зарегистрированы в предусмотренном законом порядке, это обстоятельство ответчиком не оспаривается.

Кроме того, в материалах дела имеются дополнительные соглашения от 23.06.2006 и от 03.07.2006 о расторжении данных договоров сторонами.

Согласно пункту 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" поставка товара сама по себе не приводит к прекращению возникшего из другого основания денежного обязательства поставщика перед получателем упомянутого товара по правилам статьи 410 ГК РФ. Для прекращения встречного однородного требования зачетом необходимо заявление хотя бы одной из сторон.

Доказательств наличия волеизъявления ООО "НИКА" на осуществления зачета встречных требований в счет оплаты поставленного товара, ответчиком, в нарушение пункта 1 статьи 65 АПК РФ, не представлено.

Кроме того, у ООО "НИКА" отсутствовали какие-либо обязательства перед ЗАО "Сибирь" по договорам от 18.04.2007 N 04-53, N 04-54, N 04-55, поскольку незаключенный договор отсутствует как правовое основание прав и обязанностей, на возникновение которых он направлен.

Довод ответчика о получении обществом "НИКА" денежных средств от граждан за квартиры по этим договорам принимается частично.

Ктоян Г.Л. пояснила, что граждане Прокопенко Н.Г. и Самойлова Л.Г. передали обществу "НИКА" по 135 225 рублей каждый (всего 270 450 руб.) в качестве задатка в счет уступки по договорам N 04-53, 04-54 (л.д. 73, 74 т.д. 8). Иные денежные средства от этих граждан, а также от Строчковых общество "НИКА" не получало.

Поскольку договоры о задатке не представлены, суд полагает возможным принять в этой части доводы ЗАО "Сибирь" о наличии договоренности сторон о получении обществом "НИКА" непосредственно от граждан денежных средств за эти квартиры. По этому основанию также нет соглашений , либо односторонних заявлений о зачете встречных требований, однако апелляционный суд полагает возможным согласиться с выводом суда первой инстанции о направленности общей воли сторон на завершение расчетов, о чем, в свою очередь , свидетельствует и обжалование обществом "НИКА" решения об отказе в иске в части , непокрытой произведенными обществом "Сибирь" встречными предоставлениями.

В связи с чем, задолженность в сумме 3 731 400 руб. (4 001 850 - 135 225- 135 225) подлежит взысканию с ответчика в пользу истца за поставленный товар.

Ответчиком также заявлено о наличии встречных требований к ООО "НИКА" по оплате комиссионного сбора за подготовку и оформление 22 договоров уступки права требования по договорам долевого участия в строительстве, заключенных между истцом и физическими лицами.

В материалах дела имеются договоры уступки долга от 05.09.2006, от 18.09.2006, от 28.09.2006, от 10.09.2006, от 27.10.2006, от 27.11.2006, от 10.05.2007, от 22.05.2007, от 20.12.2006, от 19.03.2007, от 27.02.2007, от 26.12.2006, от 01.02.2007, от 02.02.2007, от 10.10.2007, от 24.08.2007, от 04.08.2007, согласно которым ООО "НИКА" (кредитор) уступило правопреемнику (физическим лицам) право требования задолженности у ЗАО "Сибирь" (должник), которая образовалась по договорам на участие в инвестировании строительства от 24.05.2006 N 04-56, N 04-57, N 04-59, от 06.07.2006 N 04-88, от 24.08.2006 N 04-58, от 18.09.2006 N 02-36, от 17.10.2006 N 02-37, от 09.11.2006 N 02-47, от 31.10.2006 N 01-01, от 29.11.2006 N 01-08, N 02-62, от 25.12.2006 N 01-20, от 26.12.2006 N 01-21, N 01-22, N 01-23, от 18.01.2007 N 02-77, от 12.04.2007 N 03-04, от 07.08.2007 N 01-98, от 27.08.2007 N 03-36.

В материалах дела имеются акты приема-передачи в собственность по договору об инвестировании строительства жилого помещения, подтверждающие факт передачи квартир ЗАО "Сибирь" (застройщик) правопреемникам по договорам на участие в инвестировании строительства N 04-53, N 04-54, N 04-56, N 04-57, N 04-59, N 04-88, N 04-58, N 02-36, N 02-37, N 01-01, N 01-08, N 02-62, N 01-20, N 01-21, N 01-22, N 03-04, N 01-98, N 03-36.

Однако, как указано выше договоры от 18.04.2007 N 04-53, N 04-54, N 04-55, размер комиссионного вознаграждения по которым исчислен ответчиком в размере 80 037 руб., являются незаключенным, в связи с чем, не могут являться основание для встречных требований ответчика.

По условиям пункта 4 договоров цессии к договорам долевого участия в строительстве N N 4-56, 4-57, 4-59, 4-88, 4-58, 2-36, 2-37, 2-47, 2-62, 2-77, 1-23, 03-36 оплата комиссионного сбора возложена на цессионариев (физических лиц, которым уступлено право требования).

По договорам цессии по договорам долевого участия в строительстве N N 01-08, 01-21, 01-22 условие о комиссионном сборе отсутствует.

В связи с чем, по этим договорам ООО "НИКА" не обязано платить ЗАО "Сибирь" комиссионный сбор.

Приказы ЗАО "Сибирь" за 2006, 2007 N N 13, 51 об установлении для инвестора комиссионных процентов не могут являться основанием обязательства ООО "НИКА" платить комиссионный сбор. В соответствии с п. 2 ст. 307 ГК РФ, обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе. В качестве сделки или иного основания возникновения гражданских обязательств, предусмотренных указанным Кодексом, приказы оценены быть не могут.

Как следует из акта сверки на 03.12.07, констатация в котором отсутствия у сторон взаимных долгов, послужила причиной принятия судом решения об отказе в иске, истцу предъявлен комиссионный сбор по договорам уступки , не предусматривающим обязанность ООО "НИКА" по оплате такого сбора (N 04-53, N 04-54, N 04-55, NN 4-56, 4-57, 4-59, 4-88, 4-58, 2-36, 2-37, 2-47, 2-62, 2-77, 1-23, 03-36, NN 01-08, 01-21, 01-22) , в общей сумме 577 131 руб. 80 копеек. Соответственно на эту сумму обязанность ЗАО "Сибирь" оплатить товар не прекратилась и подлежит взысканию.

Обязанность ООО "НИКА" по оплате комиссионного вознаграждения ЗАО "Сибирь" в размере 2% от цены договора предусмотрена пунктом 6 договоров цессии по договорам долевого участия в строительстве N 01-01, 01-20, 01-98, 03-04. Учитывая волю сторон на завершение расчетов, выраженную ООО "НИКА", как уже отмечалось, в апелляционной жалобе о частичном обжаловании отказа в иске , суд считает, что в размере комиссионного сбора по этим договорам обязанность ЗАО "Сибирь" платить за материалы прекращена.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что обязательства ЗАО "Сибирь" по оплате поставленных материалов в сумме 13 316 911 руб. 70 коп. (9 008 379, 9 + 3 731 400 + 577 131,8) не прекращены встречными требованиями к ООО "НИКА", в связи с чем, данная задолженность подлежит взысканию с ответчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Истцом заявлен период просрочки с 04.12.2007 по 02.12.2008, что составляет 359 дней. Как следует из материалов дела, весь товар ООО "НИКА" поставило к началу декабря 2007.

В соответствии с п. 1 ст. 486 ГК РФ, покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено законом или договором. Обязательства должны исполняться надлежащим образом (ст.ст. 309,310 ГК РФ). Соглашений об отсрочке платежа сторонами не представлено. Поэтому суд апелляционной инстанции полагает период просрочки в оплате определенным правильно.

Ставка рефинансирования Центрального банка РФ на день предъявления иска составляет 11 %, согласно указанию Банка России от 11.07.2008 N 2037-у.

Сумма долга без учета НДС составляет 11 285 518 руб. 39 коп.

Следовательно, проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 04.12.2007 по 02.12.2008 составляют 1 237 958 руб. 67 коп.

Суд апелляционной инстанции полагает их обоснованными и подлежащими взысканию.

Рассмотрев дело по апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции установил наличие предусмотренных статьей 270 указанного Кодекса оснований для изменения решения арбитражного суда первой инстанции, а именно, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, в связи с чем, обжалуемый судебный акт подлежит изменению.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судами первой и апелляционной инстанций подлежат отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 5 статьи 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270 статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 15 декабря 2008 года по делу N А70-6544/2008 в обжалуемой части изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с закрытого акционерного общества "Сибирь" (ОГРН 1027200797040) в пользу общества с ограниченной ответственностью "НИКА" (ОГРН 1067203019894) 13 316 911 рублей 70 копеек долга, 1 285 958 рублей 67 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 27 068 рублей 19 копеек расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судами первой и апелляционной инстанций."

В остальной части решение Арбитражного суда Тюменской области от 15 декабря 2008 года по делу N А70-6544/2008 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Т.П. Семенова Т.А. Зиновьева