Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2009 г. N 08АП-863/2009

город Омск

25 марта 2009 г.

Дело N А75-7622/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретаре Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-863/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 22.12.2008 по делу N А75-7622/2008 (судья Шабанова Г.А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Короб Татьяны Анатольевны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре о признании недействительным решения N 1385 от 17.07.2008,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре - не явился, извещен;

от индивидуального предпринимателя Короб Татьяны Анатольевны - не явился, извещен;

установил:

Индивидуальный предприниматель Короб Татьяна Анатольевна (далее - ИП Короб Т.А., предприниматель, налогоплательщик) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (далее - Межрайонная ИФНС России N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 1385 от 17.07.2008 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 22.12.2008 по делу N А75-7622/2008 требования предпринимателя удовлетворены частично, оспариваемый ненормативный правовой акт налогового органа признан недействительным в части доначисления и предложения уплатить единый налог на вмененный доход за 4 квартал 2007 года в сумме 85 732 руб. 41 коп., соответствующие суммы пени и штрафа.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Налоговый орган с решением суда первой инстанции не согласился и обжаловал его в апелляционном порядке, указав на необходимость отмены принятого по настоящему делу судебного акта и принятия нового - об отказе в удовлетворении требований ИП Короб Т.А.

В обоснование доводов жалобы, инспекция указывает, что в ходе проверки установлено неправомерное применение предпринимателем для исчисления единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) физического показателя "торговое место", поскольку должен быть применен показатель "площадь торгового зала"; за налогоплательщиком числится недоимка по налогу, пени и штрафу в общей сумме 863 916 руб.41 коп., в связи с чем сумма налога за 4 квартал 2007 года, уплаченная налогоплательщиком 25.01.2008 в большем размере по сравнению с представленным расчетом была зачтена в счет указанной недоимки; по результатам проверки сумма налога, подлежащая уплате за 4 квартал 2007 составила 104 836 руб. 59 коп., сумма налога самостоятельно уплаченная предпринимателем составила 5 327 руб., в связи с чем ИП Короб Т.А. было правомерно доначислено и предложено уплатить 99 509 руб.

Налоговый орган своего представителя для участия в рассмотрении дела не направил, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, ходатайств об отложении дела не заявлял.

ИП Короб Т.А., извещенная надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившая ходатайства об его отложении, отзыв на апелляционную жалобу не представила, явку своего представителя для участия в заседании суда апелляционной инстанции не обеспечила.

В силу частей 1, 3, 5 статьи 156 Арбитражного кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле не является препятствием для рассмотрения законности и обоснованности решения суда первой инстанции, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствии сторон.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

ИП Короб Т.А. 21.01.2008 представила в Межрайонную ИФНС России N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре налоговую декларацию по ЕНВД за 4 квартал 2007 года, согласно которой сумма налога к уплате составила 5 327 руб. Платежным поручением N 9 от 25.01.2008 была уплаченная сумма налога в размере 90 000 руб.

Инспекцией 27.12.2007 и 31.01.2008 был произведен осмотр занимаемых предпринимателем помещений, результаты которого оформлены протоколами осмотра (обследования) N 132 от 27.12.2007 и N 8 от 31.01.2008.

По результатам проверки составлен акт N 381 от 14.04.2008 и, с учетом возражений налогоплательщика, налоговым органом принято решение от 17.07.2008 N 1385 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому ИП Короб Т.А. доначилено и предложено уплатить 100 569 руб. ЕНВД, 6 040 руб. 88 коп. пени по нему и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 40 227 руб. 60 коп. Сумма штрафа исчислена налоговым органом с учетом наличия отягчающего ответственность обстоятельства, предусмотренного пунктом 2 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации.

Основанием принятия названного решения послужил вывод налогового органа о занижении налоговой базы в результате применения предпринимателем при исчислении налога физического показателя "торговое место" по арендованным объектам розничной торговли, расположенным в торговом центре "Лангепас". По мнению инспекции, следовало применять физический показатель "площадь торгового зала".

Полагая, что решение, принятое по результатам камеральной проверки, не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает ее права и законные интересы как налогоплательщика, ИП Короб Т.А. обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции, при рассмотрении дела, согласился с выводом налогового органа о необходимости применения физического показателя "площадь торгового зала", однако, установив, что предпринимателем фактически сумма налога уплачена в размере 90 000 руб., признал неправомерным доначисление и предложение уплаты ЕНВД в размере 85 732 руб. 41 коп., а также соответствующие суммы пени и штрафа.

На основании апелляционной жалобы налогового органа, решение суда первой инстанции является предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от предпринимателя не поступило возражений в связи с рассмотрением решения арбитражного суда в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции акта в части выводов о неправомерном доначислении и предложении к уплате ЕНВД в размере 85 732 руб. 41 коп., а также соответствующие суммы пени и штрафа.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим изменению, апелляционную жалобу - частичному удовлетворению, исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено и лицами, участвующими в деле, не оспаривается то обстоятельство, что предпринимателем для расчета ЕНВД за 4 квартал должен был быть применен физический показатель "площадь торгового зала". Сумма ЕНВД, подлежащая уплате за названный период, составляет 104 836 руб. 59 коп.

Также из материалов дела следует, что налогоплательщик самостоятельно рассчитал и уплатил ЕНВД за 4 квартал 2007 года в размере 5 327 руб. и, что предпринимателем за названный период фактически уплачено 90 000 руб., в связи с чем переплата, исходя из расчета ИП Короб Т.А. (по состоянию на 25.01.2008), составила 84 673 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Налогоплательщик вправе исполнить обязанность по уплате налога досрочно.

Статьей 52 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Результаты исчисления налога налогоплательщик отражает в налоговой декларации, которая представляет собой письменное заявление налогоплательщика об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога (пункт 1 статьи 80 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, на налогоплательщике лежит обязанность как самостоятельно исчислить, так и уплатить налог.

При этом, в силу статей 30, 31, 87, Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе проводить налоговые проверки, в том числе на предмет правильности исчисления налогоплательщиком суммы налога, подлежащего уплате в бюджет.

Из системного анализа вышеперечисленных норм Налогового кодекса Российской Федерации следует, что, в случае неправильного исчисления налогоплательщиком суммы налога, по результатам проверок налоговый орган самостоятельно (дополнительно) исчисляет сумму налога, подлежащую уплате в бюджет. В этом же случае налоговый орган, в силу предоставленных ему законом полномочий, производит доначисление суммы подлежащего уплате налога на основании установленных и документально подтвержденных обстоятельств, свидетельствующих о неправильном исчислении налога проверяемым лицом.

По результатам вынесенного решения по акту проверки налогоплательщик в соответствии с пунктом 39 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1098 N 34н, должен внести соответствующие изменения в данные бухгалтерского учета.

На основании доначисленных сумм и сумм налога, ранее самостоятельно уплаченного налогоплательщиком, налоговым органом устанавливаются фактические налоговые обязательства и действительно правильный размер налога подлежащего уплате в бюджет.

Таким образом, доначисление налога (налогов и сборов) по результатам контрольных мероприятий является обязательной стадией, предшествующей взысканию налога и само взыскание налога по результатам проверок без процедуры его доначисления, невозможно.

В свою очередь, размер взыскиваемой по результатам налоговых проверок суммы налога, устанавливается исходя из подлежащей уплате (доплате) в бюджет недоимки. Недоимкой в силу части 2 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации признается сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленном законодательством о налогах и сборах срок.

При этом, для установления действительного размера подлежащего уплате налогового платежа, налоговый орган обязан установить наличие (отсутствие) у налогоплательщика переплаты.

Согласно статьям 21 и 78 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право на своевременный зачет или возврат излишне уплаченных налогов и пеней.

Налоговые органы в силу подпункта 5 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации обязаны осуществлять возврат или зачет излишне уплаченных или излишне взысканных сумм налогов, пеней и штрафов в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

Сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом, из анализа статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налоговые органы наделены полномочиями самостоятельно производить зачет излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по этому же налогу или другим налогам в тот же бюджет, а также пени и должны производить такой зачет.

Таким образом, налоговый орган доначислив по результатам налоговой проверки сумму налога, самостоятельно не исчисленную налогоплательщиком, предлагает к уплате либо взыскивает в принудительном порядке сумму налога, которая является недоимкой, то есть арифметическую разницу между подлежащей доплате суммой налога и ранее излишне уплаченной самим налогоплательщиком.

Иными словами, налоговый орган по итогам проверки доначисляет сумму налога до действительного размера налоговых обязательств конкретного налогоплательщика и предлагает уплатить (взыскивает) только сумму, составляющую задолженность.

На этом основании суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что поскольку ИП Короб Т.А. самостоятельно исчисленная сумма ЕНВД за 4 квартал 2007 года составила 5 327 руб., а налоговым органом и судом первой инстанции установлено, что фактически сумма налога за данный период должна быть исчислена в размере 104 836 руб. 59 коп., то доначисление инспекцией разницы между действительным размером налоговых обязательств и заявленных предпринимателем, является правомерным и обоснованным.

Однако, учитывая, что ИП Короб Т.А. фактически уплачено 90 000 руб., из которых 84 673 руб. являются излишне уплаченными, и налоговым органом в силу положений вышеуказанных статьей 21 и 78 Налогового кодекса Российской Федерации должен быть произведен зачет в счет погашения доначислений по налогу, то предложение к уплате должно быть произведено в размере, составляющем разницу суммы доначисленного налога и суммы ранее самостоятельно излишне уплаченного предпринимателем налога. В данном случае указанная разница будет являться недоимкой по смыслу части 2 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, инспекция в своем решении должна доначислить сумму самостоятельно не исчисленного ТП Короб Т.А. ЕНВД за 4 квартал 2007 года и предложить к уплате установленную недоимку.

Поскольку суд первой инстанции, установив обоснованность выводов Межрайонной ИФНС России N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о неправильном исчислении предпринимателем суммы налога, признал неправомерным доначисление налога исходя из наличия неучтенной проверяющими переплаты, в то время как само доначисление является правомерным, постольку решение суда первой инстанции в этой части подлежит признанию ошибочным.

Вывод суда первой инстанции о неправомерном предъявлении инспекцией к уплате налога без учета переплаты по нему является правомерным и в этой части решение арбитражного суда отмене либо изменению не подлежит.

Довод налогового органа о зачете переплаты ИП Короб Т.А. по налогу в счет ранее образовавшейся задолженности судом апелляционной инстанции отклонен, так как надлежащих доказательств произведения такого зачета в материалы дела не представлено ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции.

Учитывая изложенные выводы, апелляционная коллегия считает необходимым изменить резолютивную часть решения суда первой инстанции, исключив из нее указание на недействительность доначисления налоговым органом ЕНВД за 4 квартал 2007 года.

Вопрос о взыскании с налогового органа государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не рассматривался судом апелляционной инстанции, поскольку в соответствии с изменениями, внесенными в пункт 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ), налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 22.12.2008 по делу N А75-7622/2008 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

"Требования индивидуального предпринимателя Короб Татьяна Анатольевна удовлетворить частично.

Признать решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре от 17.07.2008 N 1385 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" недействительным в части предложения уплатить единый налог на вмененный доход за 4 квартал 2007 года в сумме 85 732 руб. 41 коп., соответствующие суммы пени и штрафа.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югры в пользу индивидуального предпринимателя Короб Татьяны Анатольевны (11.10.1974 года рождения, паспорт 67 00 242724 выдан Лангепасским ГОВД, зарегистрирована по адресу; г. Лангепас, улица Парковая, дом 7А, квартира 30, свидетельство серии 86 N 000916136, выдано 19.02.2004 Межрайонной инспекцией Министерства по налогам и сборам России N 5 по Ханты Мансийскому автономному округу-Югре) расходы по уплате государственной пошлины в размере 100 руб.".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер А.Н. Лотов