Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2009 г. N 08АП-1483/2009

город Омск

01 апреля 2009 г.

Дело N А46-22245/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1483/2009) открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" филиал "Омскэнерго" на решение Арбитражного суда Омской области от 05.02.2009 по делу N А46-22245/2008 (судья Солодкевич И.М.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области,

3-е лицо: открытое акционерное общество "Омская энергосбытовая компания",

о признании решения от 11.09.2008 N 01-2787 незаконным и обязании принять заявление открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" к рассмотрению,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" филиал "Омскэнерго" - Пестов Д.В. по доверенности от 03.04.2008 N 94/3 сохраняющей силу до 01.04.2009 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Михеев В.М. по доверенности от 12.01.2009 N 03-04/ВМ действующей до 31.12.2009 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

от открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" - Белкин А.В. по доверенности от 27.10.2008 N 28-12/220 сохраняющей силу в течение одного года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

установил:

Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (далее - ОАО "МРСК Сибири", общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании решения от 11.09.2008 N 01-2787 незаконным и обязании принять заявление ОАО "МРСК Сибири" к рассмотрению.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заинтересованного лица, привлечено открытое акционерное общество "Омская энергосбытовая компания" (далее - третье лицо, ОАО "Омскэнергосбыт").

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.02.2009 по делу N А46-22245/2008 в удовлетворении требований общества отказано в полном объеме.

ОАО "МРСК Сибири" с решением суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в апелляционном порядке, указав на неправильное применение судом норм материального права и ошибочность выводов суда об отсутствии оснований для возбуждения дела об антимонопольном правонарушении и о не подведомственности данного спора антимонопольному органу.

Общество, оспаривая вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для возбуждения дела об антимонопольном правонарушении, указывает, что в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции") основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление ОАО "МРСК Сибири" и, что в действиях ОАО "Омскэнергосбыт" имеются признаки антимонопольного правонарушения, которые выражаются:

- в навязывании невыгодных условий (уклонение от заключения договора; включение в проект договора условий, явно противоречащих действующему законодательству, направленных на ущемление интересов заявителя; использование формальной процедуры заключения договора для злоупотребления своим положением);

- в создании дискриминационных условий (отказ оплачивать часть услуг авансовыми платежами).

В отношении вывода суда первой инстанции о не подведомственности спора антимонопольному органу, ОАО "МРСК Сибири" ссылаясь на положения Гражданского кодекса Российской Федерации, статью 23 Закона "О защите конкуренции", а также на пункт 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 30 от 30.06.2008, указывает на наличие двух способов защиты нарушенного права - судебного и административного, в связи с чем полагает необоснованным указание суда о том, что в данном случае право заявителя подлежит восстановлению в судебном порядке.

Омским УФАС России представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором изложена позиция о законности и обоснованности решения судебного акта, а также об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы общества.

Представители ОАО "МРСК Сибири" и Омского УФАС России в заседании суда апелляционной инстанции поддержали свои доводы и возражения.

Третье лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, его представитель в судебном заседании пояснил, что считает принятый по настоящему делу судебный акт законным, обоснованным и не подлежащим отмене.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Согласно выпискам из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, ОАО "МРСК Сибири" занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии, а ОАО "Омскэнергосбыт" - занимает доминирующее положение на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии.

Общество для урегулирования отношений по передаче электрической энергии 26.06.2008 в адрес ОАО "Омскэнергосбыт" направило проект договора оказания услуг по передаче электрической энергии (далее - Договор).

ОАО "Омскэнергосбыт" с условиями названного Договора в редакции общества не согласилось и оформило протокол разногласий к Договору, который получен заявителем 11.07.2008.

На протокол разногласий третьего лица ОАО "МРСК Сибири" составлен и направлен в адрес ОАО "Омскэнергосбыт" протокол согласования разногласий от 18.07.2008.

20.08.2008 ОАО "МРСК Сибири" обратилось в Омское УФАС России с заявлением о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, допущенного ОАО "Омскэнергосбыт" в ходе заключения Договора оказания услуг по передаче электроэнергии.

По мнению общества, нарушения выразились во включении в Договор положений об обязании ОАО "МРСК Сибири" внести в договоры с территориальными сетевыми организациями условие об обязательном заключении ими договора о покупке потерь электроэнергии с энергосбытовой компанией; возложении на общество ответственности за потери в бесхозяйных сетях, имеющих присоединение к сетям территориальных сетевых организаций; включении объемов выявленного безучетного потребления в объем потерь не в период, в котором передан акт безучетного потребления, а в период поступления на счет энергосбытовой компании фактической оплаты от потребителя; распределении заявленной мощности по уровням напряжения в противоречии с рекомендациями РЭК Омской области (письмо от 19.06.2008 N 08/РЭК-1158). Названные положения, по мнению заявителя, противоречат действующему правовому регулированию. Действия ОАО "Омскэнергосбыт" квалифицированы как навязывание контрагенту условий Договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральным законодательством), и создание дискриминационных условий участникам хозяйственной деятельности.

Названным заявлением, помимо возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении третьего лица, общество просило антимонопольный орган вынести предписание о заключении Договора в редакции протокола разногласий, представленного ОАО "МРСК Сибири".

Омское УФАС России решением, оформленным в виде письма от 11.09.2008 N 01-2787, указало, что не усматривает в действиях ОАО "Омскэнергосбыт" нарушений норм пунктов 3, 5 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции". Антимонопольный орган, признавая ОАО "Омскэнергосбыт" гарантирующим поставщиком, для которого заключение договоров на оказание услуг по передаче электрической энергии обязательно, указал, что в рассматриваем случае на оферту заявителя был получен протокол разногласий, являющийся в силу статьей 435, 443 Гражданского кодекса Российской Федерации акцептом на иных условиях, т.е. новой офертой, и предложил передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда по правилам статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с решением Омского УФАС России, оформленным письмом от 11.09.2008 N 01-2787, ОАО "МРСК Сибири" обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и обязании принять заявление общества к рассмотрению.

Суд первой инстанции, рассматривая заявление общества и решение антимонопольного органа, пришел к выводу о том, что в данном случае общество и третье лицо не смогли прийти к единому мнению при заключении Договора на оказание услуг, регулирующего отношения на рынке передачи электрической энергии, на котором доминирующее положение занимает ОАО "МРСК Сибири", в связи с чем у заинтересованного лица отсутствовали основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии признаков нарушения третьим лицом антимонопольного законодательства, в связи с чем указал на необходимость разрешения возникших разногласий в порядке, определенном статьями 445 и 446 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании апелляционной жалобы ОАО "МРСК Сибири" решение суда первой инстанции по настоящему делу является предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

- навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3);

- экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5);

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции"); арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона "О защите конкуренции" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим; в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган вправе выдавать хозяйствующему субъекту предусмотренные законом обязательные для исполнения соответствующие предписания.

Вместе с тем из статьи 3 Закона "О защите конкуренции" следует, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Следовательно, при рассмотрении антимонопольным органом дел в отношении нарушений, о совершении которых ему сообщил хозяйствующий субъект, обратившись за защитой своих гражданских прав в указанный орган в соответствии с выбором, предоставленным статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежит выяснению, находится ли такое нарушение в рамках отношений, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Таким образом, в случае, если предполагаемое нарушение не связано с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, то у антимонопольного органа отсутствуют правовые основания для выдачи предписания.

Общество, обращаясь в антимонопольный орган и суд первой инстанции, в обоснование допущения ОАО "Омскэнергосбыт" нарушений антимонопольного законодательства, указало на отказ (уклонение) третьим лицом от заключения договора, в то время как на него возложена такая обязанность действующими нормативными правовыми актами, а также на навязывание условий договора, не выгодных для общества.

Между тем, суд апелляционной инстанции из материалов дела таких обстоятельств не установил.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики (в том числе производства в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии) и потребителей электрической и тепловой энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

В соответствии со статьей 3 означенного Федерального закона ОАО "Омскэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком, на которого пунктом 5 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ возложена обязанность самостоятельно урегулировать отношения, связанные с оперативно-диспетчерским управлением, приобретением и передачей электрической энергии обслуживаемым им потребителям, с иными осуществляющими указанные виды деятельности организациями.

Обязанность гарантирующего поставщика заключить с сетевыми организациями договоры на оказание услуг по передаче электрической энергии, также установлена пунктами 6 и 117 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530.

При этом, пунктом 9 Правил недискриминационного характера доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861) установлено, что договор оказания услуг по передаче электроэнергии является публичным и является обязательным к заключению сетевой организацией с потребителями, в том числе с энергосбытовой организацией, каковой в настоящем случае является третье лицо.

Иными словами, обязанность по заключению спорного Договора лежит как на заявителе, так и на третьем лице.

Суд апелляционной инстанции полагает, что отказ (уклонение) от заключения Договора должен быть подтвержден соответствующими доказательствами, свидетельствующими о наличии действий (бездействий) направленных на достижение соответствующего результата.

Однако, из материалов дела следует, что на оферту ОАО "МРСК Сибири" заключить Договор, третье лицо направило протокол разногласий, то есть акцепт на иных условиях, что является новой офертой. Также из материалов дела следует, что сторонами неоднократно предпринимались попытки к урегулированию возникших при заключении Договора разногласий, о чем свидетельствуют протоколы согласования разногласий, составленные после обращения общества в антимонопольный орган с заявлением о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (л.д. 71).

Кроме того, ОАО "МРСК Сибири" не оспаривается, что отказа от заключения Договора в целом ОАО "Омскэнергосбыт" не заявлено. Позиция третьего лица о несогласии с отдельными пунктами договора была известна обществу, в связи с чем спорные отношения, возникшие между сторонами в связи с согласованием условий договора при его заключении, относятся к гражданско-правовым и не связаны с защитой конкуренции и, следовательно, подлежат разрешению в судебном порядке.

Обоснованность данного вывода подтверждается положениями статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

На этом основании суд апелляционной инстанции не усматривает в действиях ОАО "Омскэнергосбыт" нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в отказе (уклонении) от заключения договора.

Также судебная коллегия не усмотрела в действиях ОАО "Омскэнергосбыт" навязывания условий договора, не выгодных для ОАО "МРСК Сибири".

Из статьи 10 Закона "О защите конкуренции" следует, что запрещаются действия субъекта, занимающего доминирующее положение по навязыванию контрагенту невыгодных для него и не предусмотренных нормативными правовыми актами условий договора. Под доминирующим положением в соответствии со статьей 5 названного Закона понимается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, с определенной долей на рынке данного товара.

Отношения, которые подлежат урегулированию Договором, касаются рынка услуг по передаче электрической энергии, в то время как на этом рынке само общество занимает доминирующее положение. Поскольку доминирующее положение занимает ОАО "МРСК Сибири", а не третье лицо, то в настоящем случае нет оснований утверждать о навязывании последним невыгодных условий для ОАО "МРСК Сибири".

Общество не представило доказательств того, что третье лицо совершило какие-либо действия, которые могли бы рассматриваться как навязывание соответствующих условий договора, и принуждало заявителя заключить договор на невыгодных для него условиях.

Сам по себе факт несогласия ОАО "Омскэнергосбыт" с редакцией договора, предложенной ОАО "МРСК "Сибири", нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании невыгодных условий договора. Факт разногласий не доказывает недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо ущемление чьих-либо прав в смысле статьи 10 Закона о Защите конкуренции.

Никаких иных действий, помимо предусмотренного действующим законодательством направления акцепта на иных условиях (протокола разногласий), которые могли бы быть квалифицированы как навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, ОАО "Омскэнергосбыт" не совершал. Доказательств обратного обществом в материалы дела не представлено.

Разногласия, возникшие при заключении Договора со стороной, для которой заключение договора обязательно, при отсутствии действий по навязыванию невыгодных условий, не основанных на нормах действующего законодательства, являются гражданско-правовым спором хозяйствующих субъектов, порядок разрешения которых установлен статьями 445 и 446 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, является законным и обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях третьего лица признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Следовательно, отсутствие события правонарушения, в области защиты конкуренции, предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, правомерно расценено антимонопольным органом как основание для отказа в выдаче предписания, испрашиваемого ОАО "МРСК Сибири".

Кроме того, в соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры.

На основании изложенного и при отсутствии иных доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда не имеется, а потому апелляционная жалоба общества удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ОАО "МРСК Сибири".

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 05.02.2009 по делу N А46-22245/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" филиал "Омскэнерго" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов