Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2009 г. N 08АП-1267/2009

город Омск

01 апреля 2009 г.

Дело N А46-239/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Кливера Е.П., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1267/2009) межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 06.02.2009 по делу N А46-239/2009 (судья Стрелкова Г.В.), по заявлению открытого акционерного общества "База снабжения "Сибирская" к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N1 по Омской области

о признании незаконным и отменен постановления N 22-2008 от 17.11.2008

при участии в судебном заседании представителей:

от заинтересованного лица - Чемеренко А.В. (удостоверение УР N 340037 действительно до 31.12.2009, доверенность от 31.12.2009 сроком до 31.12.2009), Губченко А.В. (удостоверение УР N 340392 действительно до 31.12.2009, доверенность от 23.01.2009 сроком до 31.12.2009);

от заявителя - Ушаковой Е.Н. (паспорт серия 5203 N 171700 выдан от 14.09.2002, доверенность от 11.03.2009 сроком действия на 1 год),

установил:

Решением от 06.02.2009 по делу N А46-239/2009 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования открытого акционерного общества "База снабжения "Сибирская" (далее - ОАО "База снабжения "Сибирская", заявитель), признал незаконным и отменил постановление N 22-2008 о назначении административного наказания, вынесенного 17.11.2008 межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 Омской области (далее - МИФНС России N 1 по Омской области, административный орган, налоговый орган).

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на отсутствие состава административного правонарушения и наличие нарушений процедуры привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой, просила решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом, ссылаясь на то, что доверенность, выданная на имя Благининой Н.В., является надлежащей и подтверждает полномочия на участие последней в деле об административном правонарушении, а нормами законодательства не закреплена необходимость указания в доверенности полномочий на участие в конкретном деле. Общество вне зависимости оттого, что товар реализуется обществом с ограниченной ответственностью "Сеть магазинов Кузя" (далее - ООО "СМ Кузя") обязано применять контрольно-кассовую технику. Кроме того, факт покупки непосредственно работником налогового органа при наличии у них поручения на проверку соблюдения требований законодательства, регулирующего спорные отношения, не является превышением должностных полномочий.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ее доводами не соглашается, считает их необоснованными, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение Арбитражного суда Омской области от 06.02.2008 по делу N А46-239/2009 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель общества поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ОАО "База снабжения "Сибирская" зарегистрировано в качестве юридического лица 27.02.2002 инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Кировскому административному округу г.Омска, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1025501379694.

МИФНС России N 1 по Омской области проведена проверка выполнения ОАО "База "Сибирская" требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

В ходе проверки установлено нарушение статей 2, 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", выразившееся в реализации обществом с ограниченной ответственностью "Сеть магазинов Кузя" товара (электрический чайник) в количестве 1 шт. на сумму 635 руб., принадлежащего ОАО "База снабжения "Сибирская" согласно ценника, без применения в магазине, расположенном по адресу: Омская область, г.Калачинск, ул. П.Ильичева, 28 (являющемся собственностью заявителя, но занимаемом ООО "СМ Кузя" на основании договора аренды N 04/07/08 от 01.07.2008), контрольно-кассовой техники, что нашло отражение в акте проверки выдачи кассовых чеков б/н от 21.10.2008, акте проверки выполнения закона о контрольно-кассовой технике N 099163 от 21.10.2008 и составленном на их основе протоколе об административном правонарушении N 114605 от 11.11.2008.

Постановлением N 22-2008 от 17.11.2008 ОАО "База снабжения "Сибирская" было привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде назначения штрафа в размере 30000 руб.

Считая, что вынесенное постановление не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы ОАО "База снабжения "Сибирская", последнее обратилось в арбитражный суд.

06.02.2009 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ закреплено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу статьи 1.5 данного Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" обязывает всех граждан и организаций при осуществлении ими наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг применять контрольно-кассовую технику.

В соответствии со статьей 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

По смыслу статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" обязанность по применению контрольно-кассовой техники и выдаче покупателям чеков при осуществлении наличных денежных расчетов лежит на юридических лицах и индивидуальных предпринимателях, реализующих товары и услуги.

Статьей 26.1 КоАП РФ предусмотрено, что при вынесении постановления по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в том числе, следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия, за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность.

Наличие либо отсутствие указанных обстоятельств подтверждается доказательствами, перечень которых содержится в статье 26.2 КоАП РФ, включающий в себя, в том числе, протокол об административном правонарушении, который согласно статье 28.2 КоАП РФ составляется при совершении каждого административного правонарушения.

В протоколе об административном правонарушении указываются все необходимые сведения, предусмотренные пунктом 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в том числе, время, место и событие административного правонарушения, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, объяснение законного представителя юридического лица, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, а также иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, а также не оспаривается сторонами, что при реализации в помещении, принадлежащем ОАО "База снабжения "Сибирская" электрического чайника, который также принадлежит обществу, кассовый чек был не отбит работником ООО "СМ Кузя", что было квалифицировано проверяющими должностными лицами как административное правонарушение ОАО "База снабжения "Сибирская". При этом, наличие работников заявителя в момент осуществления контрольной закупки в торговом зале не подтверждено.

Таким образом, факт неприменения контрольно-кассовой техники, зарегистрированной в установленном порядке, подтвержден.

Между тем, по смыслу Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" кассовую технику обязано применять лицо, фактически реализующее товар (оказывающее услугу) и принимающее от граждан наличные деньги, а поскольку ОАО "База снабжения Сибирская" таковым лицом не являлось то соответственно оно и не могло быть привлечено к административной ответственности.

Таким образом, обществом не было допущено нарушение императивных норм Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Также судом первой инстанции, верно отмечено, что оценка должностными лицами МИФНС России N 1 по Омской области консигнационного договора N 5/1 от 01.09.2008, заключенного между заявителем и ООО "СМ Кузя", выходит за рамки проверки соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", а отсутствие у ООО "СМ Кузя" права собственности на реализованный товар (электрический чайник) правового значения для установления события не имеет.

Как следует из материалов дела, факт неправомерного неприменения ОАО "База "Сибирская" контрольно-кассовой техники установлен МИФНС России N 1 по Омской области при осуществлении контрольной закупки, оформленной соответствующим актом б/н от 21.10.2008, результаты которой обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве доказательства события правонарушения.

Право налоговых органов проводить проверки организаций и индивидуальных предпринимателей на предмет применения ими контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов закреплено в статье 7 Закона N 54-ФЗ. При этом названным Законом не предусмотрено, что такие проверки должны совершаться только на основании проверочной закупки, проведение которой возможно исключительно в рамках Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

В силу статей 6 и 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, к которым в соответствии со статьей 6 указанного закона среди прочих относится и проверочная закупка.

Между тем из материалов дела следует, что работниками налогового органа была проведена именно проверочная закупка, что подтверждается Актом N 099163 от 21.01.2008 в частности указано на то, что произведен возврат стоимости проверочной закупки на сумму 635 руб.

Указанное выше свидетельствует о том, что должностные лица налогового органа, приобретая товар, выступали в роли обычных покупателей, а не осуществляли контрольную закупку.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Аналогичное правило содержится и в части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проведение должностными лицами МИФНС России N 1 по Омской области проверочной закупки при осуществлении контроля за применением ОАО "База снабжения "Сибирская" контрольно-кассовой техники верно не принято в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего событие правонарушения.

Помимо изложенного судом первой инстанции верно установлено нарушение процедуры привлечения как ненадлежащее извещение законного представителя общества.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется в присутствии физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

При этом законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должны быть разъяснены права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3 статьи 28.2 Кодекса). Кроме того, законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении и данное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4).

Нарушение положений статьи 28.2 КоАП РФ может явиться самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ, либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу части 2 статьи 211 АПК РФ.

Из пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", следует, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" дано разъяснение, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Из представленных МИФНС России N 1 по Омской области в материалы дела документов следует, что при составлении протокола об административном правонарушении от имени ОАО "База "Сибирская" присутствовала Благинина Н.В. (в качестве законного представителя) на основании доверенности б/н от 09.06.2008. Данному лицу была вручена копия протокола, где содержалась информация о том, что рассмотрение дела об административном правонарушении состоится 17.11.2008 в 14 час. 00 мин. Благинина Н.В., как указано в оспариваемом постановлении, была допущена 17.11.2008 к рассмотрению материалов проверки как законный представитель заявителя.

Между тем в доверенности представителя общества Благининой Н.В. не указаны полномочия на представление интересов ОАО "База снабжения "Сибирская" при рассмотрении конкретного административного дела.

В пункте 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 указано, что суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Удовлетворив заявленные ОАО "База снабжения "Сибирская" требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 06.02.2009 по делу N А46-239/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Е.П. Кливер Н.А. Шиндлер