Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2009 г. N 08АП-1055/2009

город Омск

07 апреля 2009 г.

Дело N А46-237/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 апреля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тайченачевым П.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1055/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 03.02.2009 по делу N А46-237/2009 (судья Крещановская Л.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "База снабжения "Сибирская" к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N1 по Омской области о признании незаконным и отмене постановления от 26.01.2009,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Омской области - Чемеренко А.В. по доверенности от 11.01.2009 действительной до 31.12.2009;

от открытого акционерного общества "База снабжения "Сибирская" -Ушакова Е.Н. по доверенности от 11.03.2009, действующей в течение одного месяца;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Омской области от 03.02.2009 по делу N А46-237/2009 удовлетворены требования, заявленные открытым акционерным обществом "База снабжения "Сибирская" (далее по тексту - ОАО "БС "Сибирская", Общество, заявитель) об отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Омской области (далее по тексту - налоговый орган, Инспекция) от 17.11.2008 N 21-2008 о привлечении ОАО "БС "Сибирская" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения штрафа в размере 30 000 руб.

Мотивируя решение, суд указал, что налоговым органом не доказано событие административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вменяемого Обществу, в связи с чем, оспариваемое постановление Инспекции подлежит отмене.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение Арбитражного суда Омской области от 03.02.2009 по делу N А46-237/2009 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных Обществом.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указала, что факт совершения ОАО "БС "Сибирская" административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, был установлен налоговым органом и подтверждается материалами дела. Также податель жалобы указывает, что закупка товара в целях обнаружения признаков административного правонарушения не является оперативно-розыскной деятельностью, при этом, налоговый орган ссылается на положения Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции незаконным и подлежащим отмене.

ОАО "БС "Сибирская", в соответствии с представленным письменным отзывом на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом проведена проверка выполнения ОАО "БС "Сибирская" требования Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчётов с использованием платежных карт" (далее по тексту - Закон N 54-ФЗ), по итогам проверки составлен Акт N 099164 от 22.10.2008 (л.д.12) и акт проверки выдачи кассовых чеков от 22.10.2008 (л.д. 41).

В ходе проверки стационарного помещения, принадлежащего ОАО "БС "Сибирская" и находящегося в р.п. Оконешниково, ул. Пролетарская, 68, должностным лицом налогового органа совершена покупка скатерти "Голд" по цене 220 руб. 00 коп., при этом, в нарушение требований Закона N 54-ФЗ, при осуществлении наличных денежных расчетов контрольно-кассовая техника не была применена.

05.11.2008 налоговым органом вынесено определение N 7 о возбуждении в отношении ОАО "БС "Сибирская" дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д. 13).

11.11.2008 налоговым органом составлен протокол об административном правонарушении N 114606 по факту совершения ОАО "БС "Сибирская" административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении 17.11.2008 начальником налогового органа было вынесено постановление N 21-2008 о назначении ОАО "БС "Сибирская" административного наказания в виде административного штрафа в сумме 30 000 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Полагая, что привлечение к административной ответственности незаконно, ОАО "БС "Сибирская" обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением об отмене постановления налогового органа N 21-2008 от 17.11.2008.

Решением Арбитражного суда Омской области от 03.02.2009 требования Общества удовлетворены.

Означенное решение обжалуется налоговым органом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Следовательно, объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно разъяснению, данному Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", в силу приведенной нормы неприменение контрольно-кассовой техники допускается лишь при условии выдачи клиентам документов строгой отчетности, в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники (пункт 4).

Как было указано выше, в ходе проверки, налоговым органом было установлено, что при покупке товара (скатерть "Голд" по цене 220 руб. 00 коп.), ОАО "БС "Сибирская" контрольно-кассовая техника не применялась, в связи с чем, налоговый орган, пришел к выводу о нарушении ОАО "БС "Сибирская" статьи 2 Закона N 54-ФЗ привлек Общество к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно отменил постановление налогового о привлечении Общества к административной ответственности, на основании следующего.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 01.09.2008 между ОАО "База снабжения "Сибирская" (Консигнант) и ООО Сеть магазинов "Кузя" (Консигнатор) был заключён консигнационный договор N 5/1, по условиям которого Консигнант поставляет на консигнацию Консигнатору товары согласно ассортиментному перечню товаров, имеющихся на складах (пункт 1.1 настоящего Договора) (л.д. 14).

Товары, поступившие от Консигнанта к Консигнатору являются собственностью Консигнанта до их реализации покупателям или Консигнатору (пункт 1.2 настоящего Договора).

При этом в силу пункта 2.1 настоящего Договора Консигнатор осуществляет реализацию товаров от своего имени на основе согласованных с Консигнантом цен.

Исходя из анализа условий консигнационного договора N 5/1 от 01.09.2008, данный договор представляет собой разновидность договора комиссии.

Согласно статье 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что, исходя из условий заключенного консигнационного договора N 5/1 от 01.09.2008, ООО "Сеть магазинов "Кузя" осуществляло коммерческую деятельность, извлекало доход путем реализации принадлежащего ОАО "База снабжения "Сибирская" товара через розничную торговую точку.

Кроме того, как усматривается из материалов дела, между ОАО "БС "Сибирская" (Арендодатель) и ООО "Сеть магазинов "Кузя" (Арендатор) был заключен договор аренды N 13/08 от 01.01.2008 (л.д. 62), по условиям которого Арендодатель предоставляет за плату во временное владение и пользование Арендатору следующее помещение: часть площади консигнационного склада в размере 30 кв.м., а также был заключен договор аренды N 27/07/08 от 01.07.2008 (л.д. 59), по условиям которого в аренду предоставлялось часть площади консигнационного склада, ограниченная прилавками и кассовая зона, общей площадью 25 кв. м., согласно схеме. При этом объект аренды расположен по адресу: Омская область, р.п. Оконешниково, ул. Пролетарская, 68 (пункт 1.2 настоящего Договора). Целью аренды является розничная торговля (пункт 1.3 настоящего Договора).

Таким образом, как верно установлено судом первой инстанции, ОАО "База снабжения "Сибирская" выставлялся товар на территории консигнационного склада, находящегося в собственности ОАО "База снабжения "Сибирская", часть которого арендована ООО "Сеть магазинов "Кузя", и реализовывался ООО "Сеть магазинов "Кузя" от своего имени по ценам, установленным по согласованию с ОАО "База снабжения "Сибирская".

Кроме того, необходимо отметить, что при продаже товара (скатерть "Голд" по цене 220 руб. 00 коп.) налогового органу был выдан чек ККТ с реквизитами ООО "Сеть магазинов "Кузя". При этом, данная ККТ имеет заводской номер и зарегистрирована в налоговом органе на ООО "Сеть магазинов "Кузя".

Поскольку фактически в данном случае товар реализовывался не ОАО "База снабжения "Сибирская", а ООО "Сеть магазинов "Кузя", обязанность по исполнению требований Закона N 54-ФЗ в части обязанности использовать контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов лежит именно на ООО "Сеть магазинов "Кузя", при этом, как указано выше, ООО "Сеть магазинов "Кузя" данные требования Закона N 54-ФЗ при продаже товара были соблюдены.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в данном случае отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вменяемое заявителю.

Не могут быть приняты судом апелляционной инстанции доводы налогового органа о том, что закупка товара в целях обнаружения признаков административного правонарушения не является оперативно-розыскной деятельностью.

В соответствии со статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Частью 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях запрещено использовать доказательства, полученные с нарушением закона.

Как было указано выше, в ходе проведения в отношении заявителя проверки, налоговым органом осуществлена проверочная закупка - приобретена скатерть "Голд" по цене 220 руб. 00 коп.

В качестве доказательств, подтверждающих данный факт, налоговым органом представлен акт N 099164 от 22.10.2008 проверки выполнения Закона N 54-ФЗ и протокол об административном правонарушении N 114606 по факту совершения ОАО "База снабжения "Сибирская" административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее по тексту - Закон N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом налоговым органа, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как усматривается из материалов дела, должностными лицами налогового органа лично была осуществлена проверочная закупка (приобретена скатерть "Голд" по цене 220 руб. 00 коп.)

Приобретение должностными лицами Инспекции указанного товара отвечает признакам проверочной закупки, которое в силу пункта 4 статьи 6 Федерального Закона N 144-ФЗ.

Между тем проверочная закупка в силу Закона N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Таким образом, ввиду проведения проверочной закупки специалистами Инспекции и оформления акта проверки от 22.10.2008 N 099164 без соблюдения порядка, предусмотренного статьей 13 Закона N 144-ФЗ, предусматривающей привлечение сотрудников органов внутренних дел, акт проверки не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума N 3125/08 от 02.09.2008.

С учетом изложенного, довод налогового органа о законности его действий по осуществлению проверочной закупки, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный.

Кроме того, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о нарушении налоговым органом срока составления протокола об административном правонарушении.

Согласно статье 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения, а в случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования, в сроки, предусмотренные статьей 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в данном случае, правонарушение было выявлено налоговым органом 22.10.2008, тогда как протокол об административном правонарушении N 114606 составлен 11.11.2008.

При этом, в обоснование данного обстоятельства налоговый орган указал на то, что составление протокола на месте не представлялось возможным, поскольку представитель ОАО "БС "Сибирская" отсутствовал. Кроме того, в качестве доказательства проведения административного расследования налоговым органом представлено определение N 7 от 05.11.2008 о возбуждении дела об административном правонарушении (о проведении административного расследования).

При этом, суд апелляционной инстанции считает, что доводы налогового органа о проведении административного расследования правомерно не приняты судом первой инстанции, поскольку как следует из доводов налогового органа, административное расследование было назначено лишь в связи с отсутствием представителя ОАО "БС "Сибирская".

При этом, данное обстоятельство не может являться законным основанием для назначения административного расследования, поскольку часть 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления протокола об административном правонарушении в отсутствие представителя лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 03.02.2009 по делу N А46-237/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Омской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер