Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2009 г. N 08АП-844/2009

город Омск

08 апреля 2009 г.

Дело N А70-3186/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зориной О.В.

судей Глухих А.Н., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-844/2009, 08АП-934/2009) Федеральной налоговой службы и арбитражного управляющего Мишарина Николая Александровича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 23 декабря 2008 года о прекращении производства (судьи Прокопов А.В., Опольская И.А., Доронин С.А.), принятое по делу N А70-3186/2008 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Гранада",

установил:

Федеральная налоговая служба (далее - ФНС России, уполномоченный орган, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Гранада" (далее - ООО "Гранада", должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 07 июля 2008 года по делу N А70-3186/2008 требования Федеральной налоговой службы признаны обоснованными, в отношении ООО "Гранада" введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Мишарин Николай Александрович.

На основании статьи 60 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) уполномоченный орган обратился в арбитражный суд с жалобой на действия арбитражного управляющего, указав на ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей, выразившееся в нарушении сроков опубликования сведений о введении в отношении должника процедуры наблюдения, и непроведение анализа финансового состояния должника.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 23 декабря 2008 года по делу N А70-3186/2008 жалоба уполномоченного органа удовлетворена, Мишарин Николай Александрович отстранен от исполнения обязанностей временного управляющего ООО "Гранада", производство по делу прекращено.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, Федеральная налоговая служба и арбитражный управляющий Мишарин Николай Александрович обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобами.

Уполномоченный орган обжалует определение суда первой инстанции в части прекращения производства по делу, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. Указывает, что на момент проведения судебного заседания 16 декабря 2008 года налоговый орган не располагал достоверной информацией о надлежащем финансировании процедур банкротства отсутствующих должников за счет бюджетных средств в 2009 году, что послужило причиной непредставления в суд документов, подтверждающих возможность финансирования упрощенной процедуры банкротства ООО "Гранада".

Арбитражный управляющий Мишарин Н.А. обжалует определение суда первой инстанции в части удовлетворения жалобы ФНС России об отстранении его от исполнения обязанностей временного управляющего ООО "Гранада", мотивируя апелляционную жалобу тем, что задержка с публикацией о введении процедуры наблюдения возникла ввиду отсутствия источника финансирования. При этом арбитражный управляющий указывает на то, что законом не установлен срок, в который сообщение должно быть опубликовано, а установлен лишь срок для направления соответствующих сведений для публикации. Оспаривает выводы суда первой инстанции о том, что фактически управляющий начал свою работу в октябре 2008 года, что, по мнению заявителя, не соответствует действительности. Ссылается на непредставление уполномоченным органом доказательств того, что указанными в жалобе действиями (бездействием) временного управляющего нарушены права и законные интересы заявителя, а также доказательств причинения убытков заявителю, должнику или иным кредиторам.

Федеральная налоговая служба представила отзыв на жалобу арбитражного управляющего, в котором считает апелляционную жалобу не обоснованной и не подлежащей удовлетворению.

Управление Федеральной регистрационной службы по Тюменской области, Ханты-Мансийскому и Ямало-Ненецкому автономным округам просит оставить без изменения определение в части удовлетворения жалобы уполномоченного органа об отстранении Мишарина Н.А. от исполнения обязанностей временного управляющего ООО "Гранада", апелляционную жалобу арбитражного управляющего без удовлетворения.

В заседание суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле не явились, извещены о месте и времени судебного разбирательства надлежащим образом.

В связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционные жалобы в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого определения.

1. по жалобе арбитражного управляющего.

В соответствии со статьей 54 Закона о банкротстве сведения о вынесении определения о введении наблюдения подлежат опубликования в официальном издании, определенном Правительством Российской Федерации.

Арбитражный управляющий в течение трех дней с даты получения соответствующего судебного акта направляет сведения, подлежащие опубликованию, в адрес официального издания.

Определение о введении в отношении ООО "Гранада" наблюдения принято судом 07 июля 2008 года, получено временным управляющим Мишариным Н.А. 17.07.2008 года (л.д. 92 т.2).

Между тем, установлено, что публикация сообщения состоялась 11.10.2008 года (л.д. 95 т.2).

Доказательств своевременного направления в официальное издание сведений о должнике, подлежащих опубликованию, то есть не позднее трех дней с момента получения определения о введении наблюдения и назначении управляющего, Мишарин Н.А. не представил.

Напротив, в деле имеется платежное поручение N 006, которым предварительно была оплачена публикация (том 3 лист дела 62). Оно датировано 6.10.2008 года, тогда как дата заседания по результатам наблюдения была назначена на 23.10.2008 года.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоблюдении арбитражным управляющим требований закона к порядку публикации сообщения о введении наблюдения.

Статья 28 Закона о банкротстве, на которую ссылается податель жалобы, устанавливает, что возмещение расходов, связанных с публикацией сообщений, осуществляется за счет имущества должника, как и иных расходов, связанных с делом о банкротстве.

Закон не связывает сроки публикации с наличием у арбитражного управляющего денежных средств для ее оплаты. Пунктом 2 статьи 54 Закона о банкротстве определено, что в случае отсутствия денежных средств у должника оплату опубликования таких сведений производит арбитражный управляющий с последующим возмещением указанных средств за счет должника.

Арбитражный управляющий является предпринимателем, то есть лицом, осуществляющим свою деятельность с целью извлечения прибыли. Поэтому управляющий не лишен возможности изыскать средства для обеспечения своей предпринимательской деятельности. Тем более, что данные расходы подлежат возмещению в общем порядке, установленном законом.

Арбитражный управляющий добровольно согласился осуществлять процедуру наблюдения в отношении должника, то есть принял на себя риск неблагоприятных последствий.

Поэтому он должен был принять все зависящие от него меры для исполнения возложенных на него обязанностей.

Доказательств обращения к заявителю (ФНС России) с требованием об оплате публикации в деле нет.

Обнаружив отсутствие денежных средств у должника, за счет которого могли бы быть возмещены расходы на публикацию, при отсутствии других источников финансирования арбитражный управляющий был обязан своевременно ходатайствовать об освобождении от исполнения своих обязанностей. Однако этого сделано также не было.

Кроме этого, суд первой инстанции сделал правильный вывод о несвоевременном исполнении арбитражным управляющим своих обязанностей, предусмотренных статьей 67 Закона о банкротстве.

В соответствии со статьей 67 Закона о банкротстве временный управляющий обязан принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника, проводить анализ финансового состояния должника, выявлять кредиторов должника, вести реестр требований кредиторов должника, уведомлять кредиторов о введении наблюдения, созывать и проводить первое собрание кредиторов.

Временный управляющий по окончании наблюдения, но не позднее, чем за пять дней до установленной даты заседания арбитражного суда, указанной в определении арбитражного суда о введении процедуры наблюдения, обязан представить в арбитражный суд отчет о своей деятельности, сведения о финансовом состоянии должника и предложения о возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, протокол первого собрания кредиторов с приложением документов, перечисленных в пункте 7 статьи 12 Закона о банкротстве.

Судебное заседание по рассмотрению отчета временного управляющего о результатах проведения процедуры наблюдения было назначено на 23.10.2008 года.

Это означает, что протокол первого собрания кредиторов с результатами голосования должен был быть представлен в суд не позднее 17.10.2008 года.

Однако сообщение о введении в отношении ООО "Гранада" процедуры наблюдения было опубликовано только 11.10.2008 года.

Согласно пункту 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования в течение 30 дней с момента с момента публикации сообщения о введении наблюдения.

Следовательно, легитимное первое собрание могло состояться не ранее 11.11.2008 года, то есть за пределами срока наблюдения, установленного судом.

Поздняя публикация привела к тому, что в установленный срок первое собрание кредиторов не было проведено. А надлежащие документы по результатам наблюдения не были представлены суду к назначенной дате судебного заседания.

Следствием этого явилось отложение судебного заседания по рассмотрению отчета временного управляющего (определение по делу от 23.10.2008, л.д. 119 т.2), то есть необоснованное продление процедуры наблюдения.

Из материалов дела следует, что об отсутствии должника по месту нахождения управляющий узнал не позднее 14.08.2008 года, когда был составлен соответствующий акт (л.д. 116 т.2).

Только спустя месяц и более после этого (в конце сентября - октябре 2008 года) арбитражный управляющий направил официальный запрос в адрес руководителя должника о предоставлении документов о хозяйственной деятельности (л.д. 13 т.3), а также запросы в регистрирующие органы с целью выявления имущества должника (л.д. 64-68 т.3) .

То есть реальные действия, направленные на получение документов в целях проведения финансового анализа, арбитражный управляющий начал осуществлять спустя более чем два месяца после получения определения о введении наблюдения, тогда как наблюдение было введено на срок 3,5 месяца.

При отсутствии необходимых документов для проведения финансового анализа хозяйственной деятельности должника и невозможности получить их самостоятельно столь длительное бездействие суд не находит ни разумным ни обоснованным.

Таким образом, и позднее направление сведений о введении наблюдения в печатный орган, приведшее к несвоевременной публикации сообщения о введении наблюдения, и несвоевременное проведение первого собрания кредиторов, вызванное поздней публикацией и бездействие в части своевременного получения информации об имуществе должника в совокупности привели к необоснованному затягиванию сроков проведения наблюдения.

Это нарушает права уполномоченного органа и может привести к убыткам для него (завышенным расходам на проведение процедуры наблюдения), поскольку ФНС России как заявитель в деле о банкротстве, должна нести расходы на проведение процедуры наблюдения (пункт 3 статьи 65 Закона о банкротстве).

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для отстранения арбитражного управляющего Мишарина Н.А. от исполнения своих обязанностей в порядке, предусмотренном статьей 25 Закона о банкротстве.

2. по жалобе уполномоченного органа.

В ходе проведенных временным управляющим мероприятий установлено, что должник не осуществляет финансово-хозяйственную деятельность, по месту государственной регистрации не находится, покрытие судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему за счет средств должника невозможно.

Согласно заключению временного управляющего о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного и фиктивного банкротства, признаки фиктивного банкротства отсутствуют, провести анализ признаков преднамеренного банкротства не представляется возможным в виду отсутствия у должника и налогового органа сведений и документов за период, подлежащий анализу.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии у ООО "Гранада" признаков отсутствующего должника, предусмотренных статьей 230 Федерального закона о банкротстве (отсутствие имущества, достаточного для погашения расходов по делу о банкротстве).

Сведений о невозможности установить место нахождения руководителя должника (в том числе запросов из паспортно-визовой службы, актов об отсутствии руководителя должника по последнему известному месту жительства) материалы дела не содержат, поэтому вывод о наличии признаков, предусмотренных статьей 227 Закона о банкротстве, не подтвержден.

В соответствии с пунктом 2 статьи 227 Закона о банкротстве дело о банкротстве отсутствующего должника может быть возбуждено арбитражным судом по заявлению уполномоченного органа, имеющего надлежащее финансирование.

Согласно пункту 61 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 декабря 2004 года N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" если признаки отсутствующего должника выявляются в деле о банкротстве, возбужденном по заявлению уполномоченного органа, то при отсутствии доказательств наличия финансирования (пункт 2 статьи 227 Закона) производство по делу подлежит прекращению.

Между тем, на дату рассмотрения дела судом первой инстанции Федеральная налоговая служба возможность финансирования конкурсного производства по упрощенной процедуре в отношении ООО "Гранада" за счет бюджетных средств не подтвердила.

Суд апелляционной инстанции отказал уполномоченному органу в приобщении к делу дополнительного доказательства - справки за исх.N 10-33 о подтверждении финансирования процедур банкротства отсутствующих должников, поскольку в нарушение требований части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации невозможность представления данного документа суду первой инстанции заявителем не обоснована.

Ссылка на то, что у заявителя отсутствовали сведения о выделении финансирования на 2009 год, не может являться основанием для отмены обжалуемого определения по следующим причинам:

Во-первых, суд первой инстанции устанавливает фактические обстоятельства, существовавшие на дату судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, в том числе и на основании новых доказательств, приобщенных с соблюдением требований статьи 268 АПК РФ, проверяет правильность установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств, то есть также только тех обстоятельств, которые существовали к моменту рассмотрения дела судом первой инстанции.

В соответствии со статьей 5 Бюджетного кодекса РФ Федеральный закон "О федеральном бюджете на 2009 год и на плановый период 2010 и 2011 годов" от 24 ноября 2008 года N 204-ФЗ вступил в силу только с 1 января 2009 года.

Поэтому на дату вынесения обжалуемого определения (23.12.2008 года) финансирование налоговых органов на 2009 год, установленное названным законом, еще не могло считаться утвержденным.

Обстоятельства, возникшие после принятия обжалуемого судебного акта, не могут являться основанием для его отмены.

Во-вторых, суду апелляционной инстанции заявитель также не представил доказательств финансирования на 2009 год, так как к апелляционной жалобе приложено подтверждение финансирования в размере 90000,0 рублей на 2008, а не на 2009 год.

Поскольку доказательств возможности финансировании процедуры банкротства ООО "Гранада" по упрощенной процедуре суду первой инстанции ФНС России не представила, вывод о необходимости прекращения производства по делу соответствует закону и установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Федеральная налоговая служба не лишена возможности повторно обратиться с требованием о признании должника банкротом по упрощенной процедуре, предоставив доказательства наличия финансирования на 2009 год, однако при этом должны быть приняты во внимание указания Высшего Арбитражного Суда, данные в Постановлении Пленума ВАС от 20.12.2006 N 67 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о банкротстве отсутствующих должников и прекращении недействующих юридических лиц".

Решение вопроса о целесообразности обращения в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом при условии наличия достаточной вероятности погашения в деле о банкротстве задолженности по обязательным платежам относится к компетенции уполномоченных органов в делах о банкротстве

Поэтому одновременно с заявлением о признании банкротом отсутствующего должника по смыслу статьи 39 Закона о банкротстве в системном истолковании с положениями пунктов 1 и 3 статьи 59 Закона о банкротстве и статьи 21.1 Закона о регистрации уполномоченный орган представляет доказательства, обосновывающие вероятность обнаружения в достаточном объеме имущества, за счет которого могут быть покрыты расходы по делу о банкротстве, а также полностью или частично может быть погашена задолженность по обязательным платежам и денежным обязательствам перед публично-правовым образованием, от имени которого выступает уполномоченный орган.

Если таких доказательств у налогового органа нет, то после прекращения производства по делу, в рамках которого установлено отсутствие имущества у должника, должник может быть исключен из Единого государственного реестра юридических лиц в административном порядке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Порядок разрешения разногласий, заявлений, ходатайств и жалоб в деле о банкротстве установлен в статье 60 Закона банкротстве.

В силу прямого указания, содержащегося в пункте 1 данной нормы, определение, вынесенное по результатам рассмотрения жалобы кредитора на действия конкурсного управляющего, может быть обжаловано в порядке и сроки, которые установлены Законом о банкротстве, а не Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Порядок и сроки обжалования, предусмотренные Законом о банкротстве, определены лишь в пункте 3 статьи 61 Закона о банкротстве.

Согласно этому пункту определения, принятые в рамках дела о банкротстве обжалуются только в суд апелляционной инстанции в течение четырнадцати дней со дня их принятия. По результатам рассмотрения жалобы суд апелляционной инстанции не позднее чем через четырнадцать дней принимает постановление, которое является окончательным.

Таким образом, действующее законодательство не предусматривает кассационное обжалование определений, вынесенных по результатам рассмотрения жалобы на действия арбитражного управляющего.

Указанный вывод подтвержден сложившейся судебной практикой (определение Федерального Арбитражного Суда Волго-Вятского округа от 7 ноября 2007 г. по делу N А29-4853/2005-3Б(Ж-13027/2007), постановление того же суда от 25 апреля 2006 года по делу N А82-Б/143-2002, определение ФАС Западно-Сибирского округа от 28.01.2009 года N Ф04-7616/2008 (17175-А02-45).

Поэтому настоящее постановление в части отказа в удовлетворении апелляционной жалобы арбитражного управляющего Мишарина Н.А. является окончательным и обжалованию не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 23.12.2008 по делу N А70-3186/3-2008 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

В части прекращения производства по делу может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В остальной части постановление является окончательным и обжалованию не подлежит.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

А.Н. Глухих Т.П. Семенова