Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2009 г. N 08АП-1432/2009

город Омск

10 апреля 2009 г.

Дело N А46-24412/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Тайченачевым П.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1432/2009) инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу города Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 10.02.2009 по делу N А46-24412/2008 (судья Крещановская Л.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дак"

к инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу города Омска

о признании недействительным решения от 30.09.2008 N 16-09/23926ДСП

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу города Омска - Москаленко Н.И. по доверенности от 13.11.2008 N 01-01/8283-8; Тихомирова А.А. по доверенности от 03.12.2008 N 01-01/28919;

от общества с ограниченной ответственностью "Дак" - Васянина О.А. по доверенности от 16.09.2008;

установил:

решением от 10.02.2009 по делу N А46-24412/2008 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования общества с ограниченной ответственностью "Дак" (далее по тексту - ООО "Дак", Общество, налогоплательщик) признал недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу города Омска (далее по тексту - ИФНС РФ N 2 по ЦАО г.Омска, Инспекция, налоговый орган) от 30.09.2008 N 16-09/23926 ДСП в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 131 838 руб. за неполную уплату налога на прибыль; в виде взыскания штрафа в сумме 98 447 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость; предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 492 234 руб. 86 коп., недоимку по налогу на прибыль в сумме 659 192 руб., а также пени в сумме 478 356 руб. 62 коп., начисленные за просрочку уплаты налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, в связи с его не соответствием в данной части налоговому законодательству Российской Федерации.

В остальной части требований Общества о признании недействительным решения Инспекции от 30.09.2008 N 16-09/23926ДСП суд первой инстанции принял отказ от требований, производство по делу прекратил.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из установленной законом презумпции добросовестности налогоплательщика, а также из того, что предоставление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. В данном же случае совокупность представленных Обществом документов суд первой инстанции оценил, как подтверждающую факт приобретения Обществом у общества с ограниченной ответственностью "Омега" (далее по тексту - ООО "Омега") товаров и их оплату с учетом налога на добавленную стоимость. Кроме того из совокупности доказательств, собранных налоговым органом, не прослеживается вывода об отсутствии экономической обоснованности сделок, групповой согласованности их участников и, прежде всего, волевых действиях самого налогоплательщика, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем налогоплательщик обосновано воспользовался правом на вычет по налогу на добавленную стоимость и отразил в составе расходов затраты, понесенные в связи с оплатой приобретенных у ООО "Омега" товаров.

Также суд первой инстанции отклонил довод налогового органа об отсутствии реального движения товара, как недоказанный, не принял ссылку Инспекции на необходимость представления товарно-транспортных накладных, указав, что товарно-транспортная накладная составляется для подтверждения оказания транспортной услуги по перевозке товарно-материальных ценностей в целях ее последующей оплаты. Соответственно, правила об оформлении перевозок товарно-транспортными накладными являются обязательными для владельца автомобильного транспорта и того лица, который согласно договору является заказчиком такой услуги. В данном случае, налоговый орган не представил суду доказательств того, что ООО "Дак" является заказчиком услуг по доставке приобретенных им товаров, в связи с чем, суд считает, что налоговым органом не доказано того обстоятельства, что затребованные им товарно-транспортные накладные должны были быть у налогоплательщика.

В апелляционной жалобе Инспекция просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований Общества, и принять по делу в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция ссылается на те же обстоятельства, что ею были установлены в ходе выездной налоговой проверки в отношении контрагента Общества - ООО "Омега", и на которые налоговый орган ссылался при рассмотрении дела в суде первой инстанции в обоснование позиции Инспекции об отсутствии реальных хозяйственных операций между Обществом и указанными контрагентами, о несоответствии первичных документов требованиям закона.

По мнению налогового органа, суд первой инстанции, отклонив доводы Инспекции, не оценили все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что привело к принятию незаконного решения.

Так налоговый орган считает, что суд первой инстанции необоснованно не принял в качестве доказательств невозможности осуществления руководителем ООО "Омега" Поздняковым А.И. хозяйственной и иной деятельности, заключение судебно-психиатрической комиссии экспертов N 91/с от 28.02.2007, из которого следует, что Поздняков А.И. является инвалидом детства, диагноз: олигофрения в степени дебильности психопатизации личности, а также ответ заместителя главного врача о нахождении Позднякова А.И. в проверяемом периоде в стационаре.

Также Инспекция ссылается на то, что суд первой инстанции не принял во внимание справку экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области от 21.08.2007 N 10/1433, из которой следует, что подписи в счетах-фактурах выполнены не Поздняковым А.И., а иным лицом.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель Общества в заседании суда пояснил, что считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО "Дак" на предмет правильности исчисления и своевременности уплаты, в том числе налога на прибыль и налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по итогам которой был составлен акт от 28.08.2008 N 16-09/56 ДСП.

В ходе проверки, Инспекцией была установлена неполная уплата налога на прибыль, в связи с необоснованным, по мнению налогового органа, отнесением на расходы для исчисления налога на прибыль затрат по сделкам Общества с ООО "Омега", а также неполная уплата НДС, в связи с неправомерным отнесением на налоговый вычет сумм НДС по сделкам с ООО "Омега".

Основанием для вывода налогового органа о необоснованном отнесении на расходы и неправомерном принятии к вычету сумм НДС послужило отсутствие у налогоплательщика товарно-транспортных накладных формы N 1-Т, при том, что из пояснений директора Общества Дрозд Ю.А. следует, что приобретенный у ООО "Омега" товар (лес круглый хвойных пород, труба НКТ, комплект датчиков для прибора Днепр-7) доставлялся напрямую покупателю - Обществу, а также несоответствие представленных налогоплательщиком товарных накладных унифицированной форме N ТОРГ-12, поскольку товарные накладные не содержат всех обязательных реквизитов.

Кроме того, налоговым органом были установлены следующие обстоятельства в отношении поставщика Общества - ООО "Омега", свидетельствующие, по мнению налогового органа, о невозможности оказания ООО "Омега" услуг по доставке товарно-материальных ценностей: по юридическому адресу (г. Омск, ул. Гагарина, 8/8) организация не находится, последнюю налоговую отчетность представило в налоговый орган по НДС за 1 квартал 2005 года; работники в проверяемом периоде отсутствуют; основные средства на балансе предприятия не числятся; декларация по транспортному налогу за 2005 год не представлялась, что свидетельствует об отсутствии транспортных средств на балансе организации; единственным учредителем является Дикий Константин Аркадьевич, директором является Поздняков Александр Иванович, от имени которого подписаны все документы ООО "Омега", который является руководителем и учредителем еще нескольких организаций: ООО "Сатэк", ООО "Авто-рай", ООО "Промагросервис", ООО "Филипп".

Из проведенного налоговым органом допроса единственного учредителя ООО "Омега" Дикого К.А. следует, что Дикой К.А. о существовании данной фирмы ничего не знал, директором данной организации не являлся, каких-либо документов, связанных с ее деятельностью не подписывал, в январе 2005 года им был утерян паспорт.

В отношении директора Позднякова А.И. было установлено, что провести его допрос не представляется возможным, поскольку Поздняков А.И., согласно данным, представленным Департаментом ЗАГСА Советского отдела 02.08.2008 N 2469 на запрос от 28.07.2008 N 18118, является умершими (дата смерти 17.01.2008). Из показаний свидетеля Позднякова Ивана Ивановича (брата Позднякова А.И.) следует, что Поздняков А.И. являлся инвалидом с детства, состоял на учете в психо-неврологическом диспансере, никогда нигде не работал, регистрацию ООО "Омега" осуществлял по заказу незнакомого мужчины за деньги, руководителем данной организации никогда не являлся, договоров на осуществление финансово-хозяйственной деятельности не заключал и документов не подписывал. Из заключения судебно-психиатрической комиссии экспертов N 91/с от 28.02.2007 следует, что Позднякову А.И. Омской психиатрической больницей выставлен диагноз: олигофрения в степени дебильности психипатизации личности; с 1977 года неоднократно привлекался к уголовной ответственности, признавался невменяемым и находился на принудительном лечении в Омской психиатрической больнице; с 24.03.2005 по 17.04.2006 находился в стационаре Омской Клинической психиатрической больнице, извещался только родственниками (тетей Деревенцовой З.П.).

В соответствии справкой экспертного исследования от 21.08.2008 N 10/1433, подписи от имени Позднякова А.И. в счетах-фактурах ООО "Омега" исполнены не Поздняковым А.И., а другим лицом.

Изложенные обстоятельства, по мнению налогового органа, свидетельствуют о том, что финансово-хозяйственные отношения ООО "Дак" с ООО "Омега" являются фиктивными, без намерения создать соответствующие правовые отношения, сделки Общества с ООО "Омега" являются ничтожными.

30.09.2008 Инспекцией по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 28.08.2008 N 16-09/56ДСП, материалов проверки, а также возражений налогоплательщика, было принято решение N 16-09/23926 ДСП о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Дак" к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа: в сумме 131 838 руб. за неполную уплату налога на прибыль, в сумме 98 447 руб. за неполную уплату НДС.

Также данным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогам: НДС за 1 квартал 2005 года и за апрель 2005 года в общей сумме 492 234 руб. 86 коп., налог на прибыль за 2005 год в сумме 659 192 руб., пени за просрочку уплаты данных налогов в общей сумме 478 356 руб. 62 коп., а также пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 55 руб. 51 коп.

Общество, полагая, что решение налогового органа не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции Общество отказалось от требования о признании недействительным решения Инспекции в части начисления и предложения уплатить пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 55 руб. 51 коп.

Судом первой инстанции отказ от требований принят, производство по делу в указанной части прекращено.

В оставшейся части, то есть в части НДС и налога на прибыль решением суда первой инстанции требования Общества удовлетворены.

Означенное решение обжалуется Инспекцией в суд апелляционной инстанции в части удовлетворения требований Общества.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой Инспекцией части, то есть в части НДС и налога на прибыль.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, находит его подлежащим отмене в этой части исходя из следующего.

В соответствии с подпунктов 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам в силу пункта 2 данной статьи в редакции, действовавшей в 2005 году, подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: 1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно пункту 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Таким образом, в силу изложенных норм налогового законодательства, основанием для принятия сумм НДС к вычету в проверяемом периоде 2005 года является приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, оплата в составе цены товара НДС, принятие товара на учета, а также представление налогоплательщиком документов, подтверждающих данные обстоятельства, в том числе счетов-фактур, соответствующих требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, факт осуществления заявленных им расходов или нет.

Расходы и их содержание (производственная направленность) могут подтверждаться договорами, актами, счетами, платежными и другими документами.

Таким образом, расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода и являются экономически оправданными.

При этом согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации и должны содержать наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, и личные подписи указанных лиц.

В обоснование правомерности предъявления к вычету НДС по сделкам с ООО "Омега", а также обоснованности отнесения на расходы для исчисления налога на прибыль затрат по этим сделкам, Обществом были представлены:

- счет-фактура от 10.02.2005 N 12 на сумму 92 038 руб. 60 коп., в том числе НДС 16 566 руб. 95 коп., товарная накладная от 10.02.2005 N 12 - на приобретение леса круглого хвойных пород 74,9 мi;

- счета-фактуры: от 19.04.2005 N 20 на сумму 2 019 834 руб. 70 коп., в том числе НДС 363 570 руб. 25 коп.; от 19.04.2005 N 35 на сумму 622 764 руб. 79 коп., в том числе НДС 112 097 руб. 66 коп.; товарные накладные: от 10.02.2005 N 20, от 19.04.2005 N 35 - на приобретение трубы НКТ в количестве 437 056 мi;

- счет-фактура от 01.12.2005 N 12 на сумму 12 000 руб., в том числе НДС 2160 руб., товарная накладная от 01.12.2005 N 12 - на приобретение комплекта датчиков для прибора Днепр-7 в количестве 1000 мi.

Оплата за приобретенный у ООО "Омега" товар была осуществлена Обществом путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Омега".

В счетах-фактурах и товарных накладных ООО "Омега" указано, что они подписаны со стороны данного поставщика руководителем и главным бухгалтером Поздняковым А.И., который согласным данным Единого государственно реестра юридических лиц является директором ООО "Омега".

Пункт 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает обязательное подписание счета-фактуры руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Вместе с этим, из протокола допроса единственного учредителя ООО "Омега" Дикого К.А. от 16.08.2006, проведенного налоговым органом, следует, что Дикой К.А. о существовании данной фирмы ничего не знает, директором данной организации не являлся, каких-либо документов, связанных с ее деятельностью не подписывал, в январе 2005 года им был утерян паспорт.

В материалах дела, имеется справка Экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области N 10/1433 от 21.08.2008, из которой следует, что на исследование эксперту были представлены спорные счета-фактуры и товарные накладные, свободные образцы подписи Позднякова А.И. в ксерокопии паспорта на его имя, ксерокопии карточки с образцами подписей и оттиска печати ООО "Омега" и в ксерокопии доверенности от 07.12.2004; условно-свободные образцы почерка и подписи Позднякова А.И. в ксерокопии объяснения от 03.02.2006; экспериментальные образцы почерка и подписи Позднякова А.И., выполненные на 3 нелинованных листах формата А4.

Согласно данной справке подписи от имени Позднякова А.И. в спорных счетах-фактурах (от 10.02.2005 N 12, от 19.04.2005 N 20, от 19.04.2005 N 35, от 01.12.2005 N 112) и товарных накладных (от 10.02.2005 N 12, от 19.04.2005 N 20, от 19.04.2005 N 35, от 01.12.2005 N 112) выполнены не Поздняковым А.И., а другим лицом.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство в силу части 4 данной статьи подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд апелляционной инстанции считает, что с учетом того обстоятельства, что на дату проведения экспертизы Поздняков А.И. являлся умершим, соответственно образцы подписи в установленном законом порядке для проведения экспертизы получены быть не могли, данная справка эксперта, составленная по результатам исследования образцов подписи Позднякова А.И. в первичных документах, а также в ксерокопии паспорта на его имя, ксерокопии карточки с образцами подписей и оттиска печати ООО "Омега" и в ксерокопии доверенности от 07.12.2004, в ксерокопии объяснения от 03.02.2006, а также исследования экспериментальных образцы почерка и подписи Позднякова А.И., выполненные на 3 нелинованных листах формата А4, может быть принята в качестве надлежащего доказательства.

Кроме того, в материалах дела имеется заключение судебно-психиатрической комиссии экспертов от 28.02.2007 N 91/С в отношении Позднякова А.И., из которого следует, что Омской психиатрической больницей Позднякову А.И. диагноз олигофрения в степени дебильности психипатизации личности; с 1977 года неоднократно привлекался к уголовной ответственности, признавался невменяемым и находился на принудительном лечении в Омской психиатрической больнице; 24 марта 2005 был госпитализирован в стационар, был отпущен на полустационарный режим, а 09 ноября 2005 вновь был госпитализирован.

Из пояснений тети Позднякова А.И. - Деревцовой З.П. (протокола допроса свидетеля от 22.08.2008) следует, что с 2005 по 2007 год Поздняков находился в стационаре психиатрической больницы, в этот период он из больницы не выписывался; доступ в больницу имела Толька Деревцова З.П., никаких документов для подписания Позднякову А.И. не передавала.

При этом из ответа Управления по налоговым преступлениям УВД по Омской области на запрос налогового органа следует, что за 2005 год руководитель ООО "Омега" несколько раз привлекался к административной ответственности в разных частях города Омска. Из материалов в отношении Позднякова А.И., направленных Управления по налоговым преступлениям УВД по Омской области Инспекции, следует, что в отношении проверяемого периода Поздняковым А.И. были совершены правонарушения в июле и июне 2005 года.

Таким образом, указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что, по крайней мере, счет-фактуру и товарную накладную от 01.12.2005 Поздняков А.И. не мог подписать, поскольку находился в стационаре Омской психиатрической больнице. В отношении счетов-фактур, выставленных в январе и в апреле 2005 года данные сведения не могут однозначно свидетельствовать о том, что Поздняков А.И. не имел возможности их подписать и совершать сделки в подтверждение которой они выставлены, однако, изложенные обстоятельства вызывают сомнения в возможности подписания Поздняковым А.И. указанных документов, в возможности реального осуществления функций руководителя ООО "Омега", в том числе осуществления хозяйственной деятельности ООО "Омега".

Оценив, имеющиеся в материалах дела доказательства относительно регистрации ОО "Омега" Диким К.А., относительно личности директора ООО "Омега" Позднякова А.И., а также справку Экспертно-криминалистического центра УВД Омской области в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что первичные документы от имени ООО "Омега" подписаны не лицом, указанным в них, а неизвестным лицом, в силу чего первичные бухгалтерские документы в обоснование сделки по приобретению Обществом товара ООО "Омега" не соответствуют требования закона.

По смыслу положений пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Следовательно, обязанность по доказыванию факта недобросовестности возлагается на налоговый орган. Кроме того, в силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно налоговый орган должен доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия обжалуемого решения.

Вместе с тем в силу этой части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Данное правило в рассматриваемой ситуации означает, что налоговый орган должен доказать наличие оснований, по которым налогоплательщик не имеет права на применение налогового вычета по НДС и отнесения на расходы сумм понесенных затрат по сделкам с ООО "Омега", а налогоплательщик, в свою очередь, должен доказать правомерность принятия сумм НДС к вычету и отнесения на расходы затрат по сделкам с данными контрагентами, то есть доказать, в том числе, что представленные им первичные бухгалтерские документы подписаны уполномоченными лицами.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные обстоятельства, установленные Инспекцией в ходе проверки, свидетельствуют о подписании первичных бухгалтерских документов со стороны поставщика - ООО "Омега" не указанными в этих документах лицами.

Налогоплательщиком каких-либо документов, подтверждающих факт подписания этих документов уполномоченными лицами (в частности доверенностей на их подписание), ни налоговому органу, ни суду не представлено, учредитель ООО "Омега" свою причастность к деятельности данного юридического лица, в том числе подписание каких-либо документов отрицает.

При таких обстоятельствах, учитывая положения пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации о том, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктом 6 настоящей статьи (о подписании руководителем и главным бухгалтером), не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению, суд апелляционной инстанции, что указанные документы (счета-фактуры, товарные накладные) не могут быть приняты в качестве надлежащих в обоснование правомерности принятия Обществом сумм НДС к вычету и обоснованности отнесения на расходы для исчисления налога на прибыль затрат по сделкам Общества с ООО "Омега".

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 (далее по тексту - Постановление Пленума ВАС РФ N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1).

В данном случае представленные налогоплательщиком документы нельзя признать надлежащим образом оформленными, в силу чего их представление не является основанием для получения Обществом налоговой выгоды в виде вычета сумм НДС и отнесения затрат на расходы для исчисления налога прибыль.

Кроме того, изложенные выше нормы Налогового кодекса Российской Федерации предусматривают налоговый вычет и возможность отнесения на расходы затрат только по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами.

Как указано в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В товарных накладных и счетах-фактурах указано, что ООО "Омега" поставляет в адрес Общества такой товар как лес круглый хвойных пород 74,9 мi, трубу НКТ в количестве 437 056 мi, комплект датчиков для прибора Днепр-7 в количестве 1,000 мi. Вместе с тем, каких-либо документов, подтверждающих то, каким образом указанный товар, являющийся объемным, доставлялся от поставщика покупателю, налогоплательщиком не представлено.

В соответствии с Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная (форма N 1-Т) предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов при перевозке автомобильным транспортом и является документом, определяющим взаимоотношения грузоотправителей заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов.

Соответственно, если Общество не осуществляло перевозку и не заказывало таких услуг у сторонних организаций, то у него таких документов и не может быть. Первичными документами для такого налогоплательщика являются не товарно-транспортные накладные, а товарные накладные.

Из пояснений директора ООО "Дак" Дрозда Юрия Александровича следует, что лес круглый хвойных пород доставлялась в разные дни тремя камазами, номера которых он не помнит; лес доставлялся напрямую покупателю - ООО "Док" до ЗАО ЗСЖБ-6; доставка трубы НКТ осуществлялась также напрямую покупателю - ООО "Дак" до ООО "Инновации в реальном секторе экономики".

Однако, из объяснений главного бухгалтера ЗАО "ЗСЖБ-6" Бардиной Е.Л. следует, что ООО "Дак" в 2005 году в ЗАО "ЗСЖБ-6" произвело поставку леса круглого, но какой именно организацией и каким видом транспорта был поставлен лес, пояснить не может, подтверждающие доставку леса документы в ЗАО "ЗСЖБ" отсутствуют.

В отношении ООО "Инновации в реальном секторе экономики" налоговым органом было установлено, что данная организация не находится по юридическому адресу и его место нахождения неизвестно.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данной ситуации, принимая во внимание то обстоятельство, что счета-фактуры и товарные накладные не являются надлежащим образом оформленными документами, отсутствие документов, подтверждающих передвижение товара от ООО "Омега" покупателю, в том числе до ЗАО ЗСЖБ-6 и ООО "Инновации в реальном секторе экономики", свидетельствует об отсутствии реального движения товаров, о сомнительности реального характера данных сделок.

Кроме того, как указано выше, у ООО "Омега" в проверяемом периоде отсутствуют работники, основные средства на балансе организации не числятся. Суд апелляционной инстанции считает, что с учетом психического состоянию директора ООО "Омега" Позднякова А.И. и отрицания учредителем ООО "Омега" своей причастности к деятельности ООО "Омега", данные обстоятельства не могут быть не приняты во внимание как подтверждающие вывод суда об отсутствии реального характера сделки.

Ссылка налогоплательщика на дальнейшую реализацию приобретенного у ООО "Омега" товара, принятая судом первой инстанции, не опровергает изложенный выше вывод об отсутствии надлежащим образом оформленных документов, подтверждающих приобретение Обществом у ООО "Омега" товара.

Кроме того, представленные Обществом документы свидетельствуют только о реализации Обществом трубы НКТ. При этом не представляется возможным однозначно установить, что Обществом реализована именно труба НКТ, приобретенная у ООО "Омега", поскольку такой товар Обществом приобретался еще и у предпринимателя Ермакова С.А., ООО "Фирма "Ялворк" и ООО "Инист", что подтверждается книгой покупок за период с 01.01.2005 по 31.12.2005. Сведений о реализации леса круглого хвойных пород и датчиков для прибора Днепр-7 в налогоплательщиком не представлено.

Что касается остальных обстоятельств, установленных Инспекцией в ходе проверки в отношении поставщика - ООО "Омега", в том числе, о неисполнении ООО "Омега" своих налоговых обязанностей, которые сами по себе не свидетельствуют о получении ООО "Дак" необоснованной налоговой выгоды, то суд апелляционной инстанции считает необходимым указать на следующее.

Законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товара в выставленных счетах-фактурах, договорах. А пункт 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики, в связи с чем предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Однако в связи с тем, что согласно Федеральному закону от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой как внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, так и внешним, то поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

Статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что предпринимательской деятельностью является осуществляемая на свой риск деятельность.

Таким образом, налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Учитывая изложенное, при отсутствии у налогоплательщика надлежащим образом оформленных первичных бухгалтерских документов и отсутствии доказательств реальности хозяйственных операций с контрагентом - ООО "Омега", суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для принятия к вычету сумм НДС и отнесения на расходы для исчисления налога на прибыль затрат по сделкам Общества с этим контрагентом.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для признания недействительным решения Инспекции в части доначисления Обществу НДС и налога на прибыль по сделке с ООО "Омега" по счетам-фактурам: от 10.02.2005 N 12, от 19.04.2005 N 20, от 19.04.2005 N 35, от 01.12.2005 N 112, в связи с чем, решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований Общества о признании недействительным решения Инспекции подлежит отмене. В этой части требования Общества удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку Инспекция при подаче апелляционной жалобы не платила государственную пошлину в силу освобождения от ее уплаты на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу города Омска удовлетворить.

Отменить решение Арбитражного суда Омской области от 10.02.2009 по делу N А46-24412/2008 в части удовлетворения требований общества с ограниченной ответственностью "Дак", признания недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу города Омска от 30.09.2008 N 16-09/23926 ДСП в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 131 838 руб. за неполную уплату налога на прибыль, в виде взыскания штрафа в сумме 98 447 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость, предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 492 234 руб. 86 коп., налогу на прибыль в сумме 659 192 руб., а также пени в сумме 478 356 руб. 62 коп., начисленных за просрочку уплаты налога на добавленную стоимость и налога на прибыль.

В этой части принять по делу новый судебный акт. Отказать в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Дак" о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу города Омска от 30.09.2008 N 16-09/23926 ДСП в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 131 838 руб. за неполную уплату налога на прибыль, в виде взыскания штрафа в сумме 98 447 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость, предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 492 234 руб. 86 коп., налогу на прибыль в сумме 659 192 руб., а также пени в сумме 478 356 руб. 62 коп., начисленных за просрочку уплаты налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, проверенного на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов Л.А. Золотова