Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2009 г. N 08АП-6225/2008

город Омск

13 апреля 2009 г.

Дело N А46-21237/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семёновой Т.П.

судей Гергель М.В., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1403/2009) индивидуального предпринимателя Белослюдцевой Раисы Владимировны

на решение Арбитражного суда Омской области от 03.02.2009 по делу N А46-21237/2008 (судья Биер Е.Б.),

по иску индивидуального предпринимателя Белослюдцевой Раисы Владимировны

к открытому акционерному обществу "Омская энергосбытовая компания"

о признании не подлежащим исполнению платежного требования

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ИП Белослюдцевой Р.В. - Попов А.Г. по доверенности б/н от 01.11.2008 (один год); Белослюдцев В.И. по доверенности б/н от 01.11.2008 (один год);

от ответчика: ОАО "ОЭСК" - Рыбальченко А.Г. по доверенности N 28-12/104 от 01.01.2009 по 31.12.2009

установил:

Индивидуальный предприниматель Белослюдцева Раиса Владимировна (далее - ИП Белослюдцева Р.В., истец) обратилась в арбитражный суд к открытому акционерному обществу "Омская электросбытовая компания (далее - ОАО "ОЭСК", ответчик) с иском об отзыве платежного требования N 921387 от 08.09.2008 о безакцептном списании с расчетного истца денежных средств в размере 291 756 рублей 42 копейки из ОАО МКБ "СИБЭС".

До принятия судебного акта по существу спора истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, просил признать платежное требование N 921387 от 08.09.2008 не подлежащим исполнению.

Решением Арбитражного суда Омской области от 03.02.2009 по делу N А46-21237/2008 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Податель жалобы со ссылкой на постановление Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики" (далее - Правила функционирования розничных рынков электрической энергии) считает, что ответчик не представил надлежащих доказательств нарушения истцом учета потребления электроэнергии, а составленные ответчиком акты проверки приборов учета электроэнергии у истца по своей форме не соответствует данным Правилам (пункт 152).

Считает, что суд первой инстанции необоснованно при рассмотрении спора не применил положения пункта 152 указанных Правил. Указывает, что при проведении проверок приборов учета электроэнергии отсутствовал уполномоченный истцом представитель на подписание актов этих проверок. Лицо, подписавшее данные акты, (Колесников Д.В.) не является уполномоченным представителем истца. Документов, подтверждающих его полномочия, у истца не имеется.

Указывает, что ответчик не представил суду доказательств установки пломбы на вводном рубильнике ввода N 1, отсутствие которой послужило основанием для составления акта проверки от 26.03.2008.

Считает незаконным признание судом первой инстанции нарушения порядка учета электроэнергии истцом, так как согласно акту метрологической экспертизы электросчетчика от 01.09.2008 Омского центра стандартизации, метрологии и сертификации вмешательства в работу приборов учета электроэнергии истца не было и эти приборы могут быть использованы для определения израсходованной электроэнергии.

От ответчика в порядке статьи 262 АПК РФ поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Указывает, что акты о безучетном потреблении электрической энергии составлены в присутствии представителей ответчика - электрика Колесникова Д.В., договором купли-продажи электрической энергии N 92-1387 от 24.12.2007, заключенным между сторонами, не предусмотрено составление акта о безучетном потреблении энергии с участием истца. При этом считает, что составление акта о безучетном потреблении электроэнергии в отсутствие истца не может являться основанием для признания факта безучетного потребления электроэнергии не доказанным, а самого акта недостоверным.

От истца поступило письменное ходатайство о приостановлении рассмотрения настоящего дела до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Омской области о признании незаконными и необоснованными актов ответчика N 000692 от 06.03.2008 и N 000990 от 26.08.2008 по делу N А46-8521/2009.

В судебном заседании представитель истца поддержал письменное ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу.

Суд, выслушав мнение представителя ответчика, отказал в удовлетворении заявленного ходатайства в связи с отсутствием предусмотренных статьями 143, 144 АПК РФ оснований для приостановления производства по апелляционной жалобе.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что представителей истца Колесникова Д.В., Ланцову Г.Т., при которых подписывались акты проверки учета электроэнергии, не знает. На крышке рубильника должна стоять пломба. Стояла ли пломба или нет, пояснить не может, так как уполномоченный представитель истца при проверках не присутствовал.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. На вопрос суда пояснил, что спорное платежное требование N 921387 от 08.09.2008 выставлено на основании счета от 31.08.2008. Пояснил также, что в счет от 31.08.2008 включена стоимость текущего потребления электроэнергии за август по двум объектам истца и стоимость безучетного потребления электроэнергии согласно актов проверок. Пояснить, какова стоимость безучетно потребленной электроэнергии и стоимость текущего потребления электроэнергии, не смог. Пояснил также, что трещина на кожухе свидетельствует о вмешательстве в работу счетчика. Был сделан вывод о том, что счетчик подлежит ремонту.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 30.03.2009 до 06.04.2009. После перерыва представитель ответчика представил суду счет-фактуру Э08-210203385 от 31.08.2008 на сумму 313 058 рублей 81 копейку и расчет за август 2008 года с абонентом 92-1387. Пояснить, как по представленным документам определить стоимость текущего потребления электроэнергии и безучетно потребленной электроэнергии, не смог.

Заслушав пояснения представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, решение суда - отмене исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 24.12.2007 между ИП Белослюдцевой Р.В. (потребитель) и ОАО "ОЭСК" (гарантирующий поставщик) был заключен договор купли-продажи электрической энергии N 92-1387 (далее - договор энергоснабжения).

Согласно пункту 2.2.3 договора энергоснабжения гарантирующий поставщик имеет право контролировать самостоятельно или с привлечением третьих лиц показания и состояние коммерческих приборов и автоматизированных систем учета (АСУ) электроэнергии, принадлежащих потребителю.

Согласно пункту 3.1.12 договора энергоснабжения потребитель обязан предоставлять гарантирующему поставщику список лиц, имеющих право подписания, в частности, актов проверки состояния приборов учета, с указанием должностей, фамилий, телефонов уполномоченных лиц.

В пункте 9.4 договора энергоснабжения стороны согласовали, что для постоянной связи с гарантирующим поставщиком и согласования различных вопросов, связанных с электроснабжением, потребитель выделяет своего ответственного уполномоченного в лице Белослюдцевой Р.В.

Согласно пункту 4.4. договора энергоснабжения в случае нарушения потребителем порядка учета электрической энергии, выразившимся во вмешательстве в работу приборов учета или несоблюдении срока извещения об утрате (неисправности) приборов учета, а также в иных действиях, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии, объем безучетного потребления электроэнергии определяется в соответствии с подпунктом "а" пункта 145 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии. Объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния приборов учета потребителя.

В приложении N 3 к договору энергоснабжения стороны установили Порядок расчета за электроэнергию.

Согласно пункту 6 данного Порядка потребитель обязан безакцептно оплатить стоимость электрической энергии, надбавки и налоги, установленные законодательством, включенные в платежный документ, в течение трех дней со дня поступления его в банк потребителя.

В приложении N 2 к договору энергоснабжения "Перечень мест установки электросчетчиков и применяемых тарифов, по которым производится расчет за отпущенную электроэнергию" стороны согласовали, в частности, что в торговом комплексе по адресу: г. Омск, ул. Алтайская, 33, на вводе N 1, в НВ щите, установлен электросчетчик с типом СА4-И678, заводским номером 635377, 2003 года поверки, мощностью (Руст) 19,5 кВт.

10.04.2007 представителями ответчика в присутствии администратора рынка "Торос" Ланцовой Г.Т. по ул. Алтайская, 33, была осуществлена проверка приборов учета электроэнергии истца, в частности, на вводе N 1, указано о наличии пломб на счетчике типа СА4-И678 с заводским номером 635377 (ОЭ 209) и вводном рубильнике (номер нечетко), о чем был составлен акт N 000127 от 10.04.2007.

26.03.2008 представителями ответчика в присутствии электрика Колесникова Д.В. проведено обследование приборов учета истца по вышеназванному адресу, по результатам которого в акте N 000692 по вводу N 1 указано следующее. Пломба госповерителя на зажимной крышке со следами вскрытия, вводной рубильник не опломбирован, установлены следующие пломбы: вводной рубильник АО4906, дополнительно к Омскэлектро 209 на зажимной крышке установлена АО4963, корпус АО4930 - крышка корпуса счетчика имеет трещинку. Установлено расчетным путем, что погрешность счетчика превышает допустимую, заменить электросчетчик на поверенный и опломбировать в срок до 07.04.2008. Перед заменой электросчетчика получить разрешение на снятие пломб. В связи с отсутствием пломбы на вводном рубильнике ввода N 1 будет произведен перерасчет с момента последней технической поверки.

На основании данных актов N 000127 от 10.04.2007 и N 000692 от 26.03.2008 ответчиком 03.05.2008 произведен расчет потребления истцом электроэнергии в период с 10.04.2007 по 26.03.2008 по причине срыва пломбы и начислено дополнительно к оплате электроэнергии в размере 104693 кВт/ч исходя из установленной мощности и времени работы электросчетчика в указанный период.

По инициативе истца МУПЭП "Омскэлектро" была осуществлена перепроверка электросчетчика N 635377, по результатам которой в техническом акте перепроверки электросчетчика от 14.05.2008 установлено, что кожух электросчетчика N 635377 имеет не сквозные трещины, государственная пломба не нарушена. Кожух электросчетчика дополнительно опломбирован разовой пломбой N А04930 "Омскэнергосбыт" и номерным скотчем N СБ 029506, N СБ 029507, разовая пломба и номерные скотчи не нарушены. Погрешность электросчетчика - чувствительность в норме, самохода нет. Электросчетчик не вскрывался, может быть использован для определения израсходованной электроэнергии по следующим причинам: государственная пломба не нарушена, электросчетчик работает в своем классе точности, выявленные при осмотре электросчетчика трещины кожуха не нарушили герметичность электросчетчика и не отразились на технических характеристиках, предъявляемых к электросчетчикам данного типа.

Вместе с тем, указано, что для дальнейшей эксплуатации по назначению подлежит ремонту (замене кожуха), регулировке и поверке.

В дальнейшем, истцом была произведена замена электросчетчика типа СА4-И678 с заводским номером 635377, вместо которого по акту МУПЭП "Омскэлектро" от 09.04.2008 был установлен и опломбирован счетчик типа ЦЭ 6803В с N 0747870802128936. В акте указано, что счетчик заменен по предписанию ОАО "ОЭСК" от 03.04.2008 N 014260.

04.05.2008 актом ответчика N 014596 была произведена калибровка счетчика истца N 0747870802128936.

26.08.2008 ответчик произвел проверку электросчетчика N 0747870802128936, о чем в присутствии ответственного Колесникова Д.Н. составил акт N 000990 от 26.08.2008, в котором отразил, что клеймо установленного на электросчетчике N 0747870802128936 не соответствует паспорту, при этом не указав, какое именно клеймо имеется на электросчетчике на момент поверки.

Согласно расчету потребления электроэнергии от 03.09.2008 в период с 09.04.2008 по 26.08.2008, составленному на основании актов N 096807 от 09.04.2008 и N 000990 от 26.08.2008, истцу произведено дополнительное начисление электроэнергии в размере 27497 кВт/ч по причине несоответствия пломбы госповерителя исходя из установленной мощности и времени работы электросчетчика в указанный период.

Согласно техническому акту перепроверки электросчетчика МУПЭП "Омскэлектро" от 28.08.2008 электросчетчик N 0747870802128936 поступил на перепроверку без внешних повреждений, государственная пломба и пломба ОТК завода изготовителя не нарушены. Дополнительно кожух электросчетчика опломбирован разовой пломбой "Омскэнергосбыт" А 04976, разовая пломба не нарушена. Кожух электросчетчика оклеен разовым номерным скотчем ответчика N 0005124, разовый скотч не нарушен. Погрешность электросчетчика - чувствительность в норме, самохода нет. Электросчетчик может быть использован для определения израсходованной электроэнергии по следующим причинам: технические параметры электросчетчика соответствуют требованиям, предъявляемым к электросчетчикам данного типа. Электросчетчик не вскрывался, государственная пломба, пломба ОТК завода изготовителя, разовая пломба и разовый скотч энергосбытовой компании не снимались.

В акте метрологической экспертизы электросчетчика N 0747870802128936 "Омского центра стандартизации, метрологии и сертификации" от 01.09.2008 N 38-5.5/895 указано, что пломба государственной поверки соответствует ПР.50.2.007-2001, пломба ответчика N 0005124 и А 04976 следов вскрытия не имеет. Погрешность измерений не превышает класс точности прибора.

На основании произведенных доначислений истцу для оплаты был выставлен счет N Э08-210199825 от 31.08.2008 на общую сумму 316 856 рублей 42 копейки и в банк предъявлено платежное требование N 921387 от 08.09.2008 на сумму 291 756 рублей 42 копейки.

Истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском, считая, что действия ответчика по списанию с его расчетного счета в безакцептном порядке денежных средств в размере 291 756 рублей 42 копеек являются необоснованными.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с таким выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (пункт 2 статьи 539 ГК РФ).

Из материалов дела усматривается, что в приложении N 2 к договору энергоснабжения при заключении этого договора стороны подтвердили наличие у истца в торговом комплексе по адресу: г. Омск, ул. Алтайская, 33, на вводе N 1, в НВ щите, необходимого для расчета отпущенной электроэнергии электросчетчика истца типа СА4-И678, заводской номер 635377, 2003 года поверки, мощностью (Руст) 19,5 кВт.

Доказательств того, что на момент заключения договора энергоснабжения рубильник на вводе N 1 входил в состав энергоустановки истца помимо вышеуказанного электросчетчика, в материалах дела не имеется.

Кроме этого, в материалы дела не представлен акт раздела границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, позволяющий определить, что вводный рубильник находился на границе балансовой принадлежности истца, за исправность которого, в том числе наличие соответствующей на нем пломбы, отвечает истец в силу закона.

Между тем, данное обстоятельство имеет существенное значение для правильного разрешения настоящего спора, поскольку именно отсутствие пломбы на вводном рубильнике ввода N 1 повлекло дополнительное начисление истцу электроэнергии в размере 104693 кВт/ч.

Согласно пункту 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила технической эксплуатации электроустановок), персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

По смыслу данного пункта указанных Правил потребитель несет ответственность за сохранность только расчетного счетчика, в рассматриваемом случае таким расчетным счетчиком является электросчетчик истца типа СА4-И678, заводской номер 635377.

Суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал суду того обстоятельства, является ли нахождение спорной пломбы на рубильнике ввода N 1 обязательным, а также того, действительно ли наличие или отсутствие такой пломбы на рубильнике ведет к несанкционированному потреблению электроэнергии.

Более того, согласно пункту 79 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии безучетным потреблением электрической энергии является выявление случаев потребления электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) и настоящими Правилами порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

То есть исходя из положений данного пункта, ответчик должен был доказать, что именно со стороны истца имело место вмешательство в работу вводного рубильника, выразившееся в срыве с него пломбы, и что такое вмешательство повлекло за собой искажение фактического объема потребления истцом электроэнергии.

Однако ответчик в обоснование своих возражений против предъявленного к нему иска не представил суду таких доказательств.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить то, что в самом акте ответчика N 000692 от 26.03.2008 имеются противоречия относительно наличия или отсутствия на спорном рубильнике пломб, так как с одной стороны указывается, что вводной рубильник не опломбирован, а с другой стороны установлено на вводном рубильнике наличие пломбы АО4906.

В этом же акте отражены замечания и по самому электросчетчику типа СА4-И678, заводской номер 635377, установлено наличие на крышке корпуса счетчика трещины и превышение допустимой погрешности, из-за которых истцу предписано заменить этот счетчик.

Однако согласно акту перепроверки электросчетчика от 14.05.2008 МУПЭП "Омскэлектро" электросчетчик N 635377 может быть использован для определения израсходованной электроэнергии, так как государственная пломба не нарушена, электросчетчик работает в своем классе точности, выявленные при осмотре электросчетчика трещины кожуха не нарушили герметичность электросчетчика и не отразились на технических характеристиках, предъявляемых к электросчетчикам данного типа.

Тем не менее, истцом была произведена замена этого счетчика на счетчик N 0747870802128936, при проверке работы которого 26.08.2008 ответчиком был составлен акт N 000990 от 26.08.2008 о том, что клеймо, установленное на электросчетчике N 0747870802128936, не соответствует паспорту.

Однако в данном акте ответчик не конкретизировал, какое именно клеймо имеется на электросчетчике на момент поверки, в чем именно выражается выявленное им несоответствие установленного на данном электросчетчике клейма.

Между тем, данный счетчик N 0747870802128936 09.04.2008 был установлен и опломбирован МУПЭП "Омскэлектро", замечаний по поводу несоответствия клейма завода-изготовителя в паспорте этого счетчика с клеймом на электросчетчике при установке и опломбировке счетчика не имелось.

Техническим актом перепроверки электросчетчика МУПЭП "Омскэлектро" от 28.08.2008 было установлено, что государственная пломба и пломба ОТК завода изготовителя на электросчетчике N 0747870802128936 не нарушены.

Факт несоответствия клейма завода-изготовителя, установленного на счетчике N 0747870802128936, с его паспортными данными, материалами дела не подтверждается.

Ответчик не представил суду доказательств обратного.

Выводы суда первой инстанции о том, что сведений об оттиске клейма ОТК в форме клейма, указанного в техническом паспорте счетчика N 0747870802128936, различия которого было обнаружено при проверке ответчиком 26.08.2008, в акте перепроверки от 28.08.2008 отсутствуют, следовательно, отраженные ответчиком в акте проверки от 26.08.2008 сведения о несоответствии клейма не опровергнуты, что свидетельствует о правомерности действий ответчика по начислению дополнительной платы за безучетное потребление электроэнергии в объеме 27497 кВт/ч, суд апелляционной инстанции считает необоснованными.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующие в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку дополнительное начисление истцу электроэнергии в объеме 27497 кВт/ч основано на акте N 000990 от 26.08.2008 о несоответствии заводского клейма, то именно ответчик должен был доказать это несоответствие.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции необоснованно возложил обязанность по доказыванию данного обстоятельства на истца.

Таким образом, материалы дела не содержат безусловных доказательств того, что истцом был нарушен учет потребления электроэнергии.

Суд апелляционной инстанции считает, что ответчик также не представил суду доказательств, подтверждающих правильность произведенного им расчета неучтенной электроэнергии.

В материалах дела отсутствует расчет количества неучтенной электроэнергии в соответствии с согласованными сторонами условием договора энергоснабжения (пункт 4.4.), в соответствии с которым в случае нарушения потребителем порядка учета электрической энергии объем безучетного потребления электроэнергии определяется в соответствии с подпунктом "а" пункта 145 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии.

Согласно подпункту "а" пункта 145 указанных Правил в случае отсутствия (неисправности) приборов учета расчет объема потребления электрической энергии потребителем осуществляется с применением следующего расчетного способа:

- путем распределения между потребителями, в точках поставки на розничном рынке которых отсутствуют (неисправны) приборы учета и энергопринимающие устройства которых присоединены к одному объекту электросетевого хозяйства, величины, рассчитанной на основании показаний приборов учета, установленных на данном объекте электросетевого хозяйства и измеряющих совокупные объемы электрической энергии, отпускаемой всем потребителям, энергопринимающие устройства которых присоединены к такому объекту (далее - группа потребителей), с использованием следующего алгоритма:

определяется разность объема электрической энергии, отпускаемого для данной группы потребителей, и объемов потребления электрической энергии потребителями этой группы, в точках поставки на розничном рынке которых функционируют исправные приборы учета;

из полученной разности вычитается величина нормативных потерь на участке электрической сети от места установки прибора учета, определяющего объем электрической энергии, отпущенной для данной группы, до точек поставки на розничном рынке, в которых отсутствуют (неисправны) приборы учета;

оставшийся объем электрической энергии распределяется между всеми потребителями данной группы, в точках поставки на розничном рынке которых отсутствуют (неисправны) приборы учета, пропорционально заявленной мощности.

Объем бездоговорного потребления электрической энергии в силу пункта 155 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии определяется исходя из расчета полного использования всей мощности присоединенных энергопринимающих устройств.

Ответчик же произвел расчет потребленной неучтенной электроэнергии другим расчетным способом, не предусмотренным условиями договора энергоснабжения, то есть исходя из установленной мощности электросчетчика и числу часов работы истца в период нарушения (с 10.04.2007 по 26.03.2008, с 09.04.2008 по 26.08.2008), когда такой порядок определения объема неучтенной электроэнергии установлен в случае отсутствия договора энергоснабжения.

В рассматриваемом случае между сторонами заключен договор энергоснабжения.

Таким образом, ответчик не представил суду надлежащих доказательств неучтенного истцом объема электроэнергии в вышеуказанные периоды времени.

Кроме этого, ответчик не доказал начисленной им ко взысканию с истца стоимости безучетно потребленной электроэнергии в спорные периоды.

В апелляционном суде представитель ответчика также не смог пояснить, какова стоимость безучетно потребленной электроэнергии в выставленном им счете N Э08-210199825 от 31.08.2008, на основании которого было предъявлено в банк платежное требование N 921387 от 08.09.2008.

Более того, из пояснений представителя ответчика, данных в апелляционном суде, следует, что в счет N Э08-210199825 от 31.08.2008 была включена стоимость текущего потребления электроэнергии за август по двум объектам истца и стоимость безучетного потребления электроэнергии согласно актов проверок, что не позволяет суду выделить из данного счета стоимость безучетно потребленной электроэнергии, начисленной ответчиком на основании актов проверок от 26.03.2008 и 26.08.2008.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с доводами заявителя жалобы о том, что составленные ответчиком акты N 000692 от 26.03.2008 и N 000990 от 26.08.2008 о выявленных нарушениях у истца в порядке учета потребления электроэнергии, нельзя признать по настоящему делу надлежащими доказательствами по следующим основаниям.

Пунктом 2.11.16. Правил технической эксплуатации электроустановок предусмотрено, что замену и поверку расчетных счетчиков, по которым производится расчет между энергоснабжающими организациями и потребителями, осуществляет собственник приборов учета по согласованию с энергоснабжающей организацией. При этом время безучетного потребления электроэнергии и средняя потребляемая мощность должны фиксироваться двусторонним актом.

В соответствии с пунктом 152 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

Согласно пункту 153 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии расчет объема безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии осуществляется в течение 3 рабочих дней на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии), а также на основании документов, представленных потребителем или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

Согласно пункту 156 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии стоимость выявленного объема безучетного потребления электрической энергии взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Анализ вышеназванных положений Правил функционирования розничных рынков электрической энергии и Правил технической эксплуатации электроустановок позволяет апелляционному суду сделать вывод о том, что при составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии присутствие потребителя или его представителя является обязательным, так как потребителю законом гарантировано представлять свои возражения относительно выявленных нарушений порядка учета потребленной электроэнергии, с учетом которых производится расчет безучетного потребления этой электроэнергии.

В пункте 3.1.12 договора энергоснабжения стороны установили, что потребитель обязан представлять гарантирующему поставщику список лиц, имеющих право подписания, в частности, актов проверки состояния приборов учета, с указанием должностей, фамилий, телефонов уполномоченных лиц.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что в соответствии с пунктом 3.1.12 договора энергоснабжения истец предоставил ответчику список лиц, имеющих право от его имени подписания актов проверки состояния приборов учета, а также того, что истец отказался от подписания спорных актов.

В то же время по условию пункта 9.4 договора энергоснабжения ответственным уполномоченным лицом для постоянной связи с ответчиком и согласования с ним различных вопросов, связанных с электроснабжением, потребитель определил самого себя - Белослюдцеву Р.В.

Следовательно, вне зависимости от отсутствия списка лиц, уполномоченных от имени истца подписывать акты проверки состояния приборов учета истца, по договору электроснабжения ответственным уполномоченным лицом является только сам истец, о чем прямо закреплено в пункте 9.4 этого договора.

Поэтому подписанные не уполномоченными истцом лицами - администратором рынка "Торос" Ланцовой Г.Т. и электриком Колесниковым В.Д. - акты ответчика N 000692 от 26.03.2008 и N 000990 от 26.08.2008 от имени истца не могут являться надлежащими доказательствами по настоящему делу.

Представленные в материалы дела акты ответчика N 000692 от 26.03.2008 и N 000990 от 26.08.2008 не соответствуют критериям, установленным пунктом 152 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, и договором энергоснабжения о подписании данных актов уполномоченным лицом истца, а именно самим истцом.

Из актов ответчика N 000692 от 26.03.2008 и N 000990 от 26.08.2008 не следует, что данные акты содержат предусмотренные пунктом 152 вышеуказанных Правил графы о дате предыдущей проверки приборов учета электроэнергии, об объяснениях потребителя по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

Отсутствие в названии актов ссылки о безучетном потреблении электроэнергии также не позволяет отнести их к актам безучетного потребления электроэнергии, на основании только которых в силу пункта 156 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии взыскивается стоимость выявленного объема безучетного потребления электрической энергии.

Содержание данных актов прямо свидетельствует о проведении обследования приборов учета, а не о фиксации факта безучетного потребления электроэнергии.

В связи с чем расчет потребленной электроэнергии, основанный на актах ответчика N 000692 от 26.03.2008 и N 000990 от 26.08.2008, также не может быть признан обоснованным.

Доводы ответчика, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, о том, что составление акта о безучетном потреблении электроэнергии в отсутствие истца не может являться основанием для признания факта безучетного потребления электроэнергии недоказанным, а самого акта недостоверным, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными по вышеизложенным мотивам.

Таким образом, совокупность представленных доказательств свидетельствует о том, что платежное требование N 921387 от 08.09.2008 на сумму 291 756 рублей 42 копейки предъявлено к оплате истцу необоснованно, следовательно, не подлежит исполнению.

Поэтому выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований не соответствуют фактическим обстоятельствам, что привело к принятию неправильного по существу решения и в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для его отмены.

В связи с чем апелляционный суд считает необходимым решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей при подаче иска в связи с его удовлетворением суд апелляционной инстанции согласно статье 110 АПК РФ относит на ответчика.

Апелляционная жалоба истца подлежит удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 1 000 рублей при подаче апелляционной жалобы в связи с ее удовлетворением суд апелляционной инстанции в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ относит также на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Белослюдцевой Раисы Владимировны удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Омской области от 03.02.2009 по делу N А46-21237/2008 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать не подлежащим исполнению ОАО МКБ "СИБЭС" платежное требование N 921387 от 08.09.2008 о безакцептном списании с расчетного счета индивидуального предпринимателя Белослюдцевой Раисы Владимировны денежных средств в сумме 291 756 рублей 42 копеек.

Взыскать с открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания", город Омск, в пользу индивидуального предпринимателя Белослюдцевой Раисы Владимировны, город Омск, расходы по уплате государственной пошлины при подаче иска и апелляционной жалобы в размере 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

М.В. Гергель О.В. Зорина