Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2009 г. N 08АП-843/2009

город Омск

15 апреля 2009 г.

Дело N А70-6765/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 8 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Шиндлер Н.А., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лиопа А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-843/2009) межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.12.2008 по делу N А70-6765/2008 (судья Синько Т.С.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Клим Василия Ивановича к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N12 по Тюменской области о признании в части недействительным решения N 13-57/23/167 от 04.05.2008,

при участии в судебном заседании представителей:

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области - Григорьева И.Г. (удостоверение, доверенность от 01.09.2008 сроком до 31.12.2009);

от индивидуального предпринимателя Клим Василия Ивановича - не явился, извещен;

установил:

Арбитражный суд Тюменской области решением от 23.12.2008 по делу N А70-6765/2008 частично удовлетворил требования индивидуального предпринимателя Клим Василия Ивановича (далее - предприниматель, Клим В.И., заявитель) о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N12 по Тюменской области N 13-57/23/167дсп от 04.05.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

по ЕНВД - привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 38 226 рублей, по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 63 902 рубля, возложения обязанности по уплате недоимки в размере 69 502,0 рубля;

по НДС - привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 9 310 рублей, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 37 435,0 рублей, по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 18 404 рубля, возложения обязанности по уплате недоимки в размере 92 020,0 рублей;

по НДФЛ - привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 6 767 рублей, по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 933 рубля, возложения обязанности по уплате недоимки в размере 9 667 рублей;

по ЕСН - привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 6 507 рублей, по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1859 рублей, возложения обязанности по уплате недоимки в размере 9 295,0 рублей; начисления соответствующих пеней по указанным налогам.

Удовлетворяя требования предпринимателя о признании решения налогового органа недействительным в части: доначисления налога на добавленную стоимость (НДФЛ) в размере 9 667 руб., единого социального налога (ЕСН) в размере 9 295 руб., налога на добавленную стоимость (НДС) в размере 92 020 руб., в том числе: за 4 квартал 2006 - 16 731,0 руб., 1 квартал 2007 года - 18 822,0 руб., 2 квартал 2007 г. - 18 822,0 руб., 3 квартал 2007 г. - 17 811,0 руб. 4 квартал 2007 г. - 19 834,0 руб.; привлечения к ответственности за непредставление налоговой декларации по форме 3-НДФЛ за 2006 г. по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 6 767 руб., за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 4 квартал 2006 г. по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 6 507 руб., за непредставление налоговых деклараций по НДС за 4 квартал 2006 г., за 1-ый, 2-ой, 3-ий, 4-ый кварталы 2007 г. по пунктам 1 и 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа, соответственно - 9 310,0 руб. и 37 435,0 руб., за неуплату НДС за 4 квартал 2006 г., за 1-ый, 2-ой, 3-ий, 4-ый кварталы 2007 г. по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 18 404,0 руб., за неуплату НДФЛ (как предприниматель) по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 933,0 руб., за неуплату ЕСН (как предприниматель) по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 859,0 руб., а также в части начисления пеней по названным налогам, суд первой инстанции исходил из следующего.

Сдавая в аренду нежилое помещение Клим И.В. выступал в качестве физического лица, а не предпринимателя, поскольку нежилое помещение является совместной собственностью Клим И.В. и его несовершеннолетних детей. То есть, в названной ситуации суд первой инстанции не усмотрел признаков предпринимательской деятельности в действиях Клим И.В. по сдаче в аренду имущества в смысле, определенном гражданским законодательством.

Также суд первой инстанции отклонил довод налогового органа о том, что доходы, полученные от сдачи в аренду части имущества несовершеннолетнего сына заявителя, являются объектом налогообложения по налогам как от деятельности предпринимателя, поскольку заявитель в означенной ситуации является лишь законным представителем своего сына.

Относительно доначислений предпринимателю сумм ЕНВД за 1 и 2 кварталы 2007 года в размере 69 502 рубля; привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 38 226,0 рублей, по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 63 902 рубля, а также начисления пеней в размере 8 418 руб.46 коп. суд первой инстанции указал, что факт владения предпринимателем торговым помещением (на праве аренды) и факт заключения договоров на коммунальное обслуживание такого помещения не являются доказательствами, подтверждающими ведение розничной торговли - то есть наличие объекта обложения ЕНВД, в то время как представленные налоговым органом в материалы дела доказательства не подтверждают факт ведения предпринимателем розничной торговли в периоде, за который оспариваются доначисления ЕНВД.

Отказывая в оставшейся части заявленных требований суд исходил из того, что, оспаривая решение в большей части (по пеням, по штрафам), заявитель не указал оснований для признания решения Инспекции незаконным.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В обоснование своей позиции налоговый орган отмечает следующее.

Налоговый орган не согласен с выводами суда о неправомерности признания предпринимательской деятельностью деятельности по предоставлению в аренду нежилого помещения, поскольку представленные в материалы дела документы свидетельствуют о том, что деятельность Арендодателя Клима В.И. по предоставлению в аренду им имущества содержит признаки предпринимательской деятельности, а именно:

Договоры заключены на срок более одного налогового периода (2006 г., 2007 г. и п.6 разд.6 договора до 2011 г.). В течение налогового периода (календарного года) истец получал доход (прибыль) неоднократно, а систематически. Все платежи по договору осуществляются путем перечисления денежных средств Клим Василию Ивановичу в ОАО "Запсибкомбанк" на расчетный счет.

Исходя из положений статьи 2 и статьи 23 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) налоговый орган заключает о том, что все граждане, которые систематически получают доходы от сдачи в аренду, принадлежащего им на праве собственности имущества, т.е. в результате совершения в отношении этого имущества тех или иных сделок посредством заключения гражданско-правовых договоров с другими гражданами, организациями должны признаваться индивидуальными предпринимателями, не зарегистрировавшимися в этом качестве в установленном порядке.

По мнению инспекции, не признается экономической деятельностью передача гражданами принадлежащих им на праве собственности жилых помещений во временное пользование на возмездной основе другим лицам, в связи с чем, не требуется регистрации в качестве предпринимателя.

ИП Клим В.И. перевел жилое помещение в нежилое с целью получения наибольшего дохода от сдачи его юридическим лицам, в связи с этим на свой риск осуществляет операции, направленные на систематическое получение прибыли от реализации услуг (использования имущества).

Налоговый орган в апелляционной жалобе выражает свое несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что собранные инспекцией доказательства не позволяют сделать однозначный вывод о том, что у Заявителя в 1 и 2 кварталах 2007 года имелся объект обложения ЕНВД.

Опровергая означенный вывод суда, инспекция отмечает, что факт осуществления деятельности за период с 01.01.2007г. по 01.07.2007г. следует из пояснений самого предпринимателя Клим В.И. от 20.02.2008г., в котором он поясняет, что, осуществляя свою предпринимательскую деятельность, связанную с розничной торговлей мебели в магазине "Ксюша", расположенном по адресу: г. Ишим, улица Ленина,78, пользовался услугами физических лиц согласно трудовых договоров с 2005 г. по 2007 г., в том числе услугой Дементьевой Раисы Евгеньевны с мая 2005 г. по июнь 2007 г.

О том, что деятельность предпринимателя в магазине "Ксюша" за период с 1 января по 1 июля 2007 г. осуществлялась, подтверждают показания свидетелей Дементьевой Р.Е. и Константинова И.А.

Ведение торговой деятельности в магазине "Ксюша" с 01.01.2005 по 01.07.2007, как утверждает инспекция, подтверждено материалами встречных проверок с МУП "Ишимские тепловые сети", ОАО "Тюменьэнергосбыт", Администрацией г. Ишима (договоры аренды от 07.02.2005г. N 31 на 2005 г., от 02.02.2006г. N 31 на 2006 г. и его пролонгация со сроком аренды до 01.09.2007г., Акт приема-передачи муниципального имущества от 10.12.2007г.).

Так же налоговый орган не согласен с фактом отнесения на инспекцию судебных расходов в полном объеме, поскольку требования налогоплательщика были удовлетворены в части. По мнению налогового органа, в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины должны быть распределены между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

Большинство доводов апелляционной жалобы аналогично возражениям налогового органа, изложенным в отзывах, в целом доводы подателя жалобы заявлены без учета выводов суда относительно обстоятельств дела.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу налогового органа предприниматель отмечает свое несогласие с позицией инспекции, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа без удовлетворения.

Представитель межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области в судебном заседании поддержала требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Предприниматель своего представителя в судебное заседание не направил.

До начала судебного заседания от индивидуального предпринимателя Клим Василия Ивановича поступило заявление о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие заявителя по делу, в связи с чем законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке в отсутствие предпринимателя.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от предпринимателя не поступило возражений в связи с рассмотрением решения арбитражного суда в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции акта в части удовлетворения требований заявителя.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя инспекции, установил, что налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по результатам который был составлен акт N 13-55/17/127дсп от 27.03.2008г., и вынесено решение 13-57/23/167дсп от 04.05.2008 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по статьям 119, 122 НК РФ. Кроме того, налогоплательщику, в том числе, были доначисленны вышеназванные суммы налогов.

Считая, что вынесенное налоговым органом решение является незаконным и необоснованным, предприниматель обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании его частично недействительным.

Решением от 23.12.2008 по делу N А70-6765/2008 арбитражный суд первой инстанции требования налогоплательщика удовлетворил частично.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, инспекцией проводилась проверка правильности определения и исчисления сумм налогов с доходов, полученных Клим В.И. от предпринимательской деятельности.

Судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела по существу было установлено, что в проверяемом периоде Клим В.И. и его несовершеннолетними детьми Клим А.В. и Клим К.В. были заключены договоры аренды недвижимого имущества (нежилое помещение, расположенное в г.Ишим, по ул.К.Маркса 13/4) с ОАО "Уралтрансбанк" (арендатор) от 04.08.06 и от 27.08.07, во исполнение которых, арендатором были перечислены платежными поручениями на вкладный счет физического лица Клим В.И. в ОАО "Запсибкомбанк" суммы арендной платы.

Налоговым органом в оспариваемом решении со ссылкой на статью 28 ГК РФ доходы от аренды в размере 2/3 части (доля Клим В.И. и его малолетнего сына - Клим А.В.) включены в доход родителя Клим В.И. как предпринимателя. С означенного дохода предпринимателю исчислены суммы налогов по общему режиму налогообложения, пени и штрафы.

Данную позицию суд первой инстанции признал незаконной, со ссылкой на статью 207 НК РФ, указав, что Клим Александр Васильевич является участником налоговых правоотношений своих доходов, а Клим Василий Иванович, как физическое лицо-родитель, является его законным представителем в силу статей 27,статей 28 ГК РФ.

Суд указал также, что наличие у гражданина свидетельства о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, а также реализация права на занятие предпринимательской деятельностью, не отнимает у гражданина тех прав, которые присущи ему в силу статьи 34 Конституции РФ.

Апелляционная инстанция находит означенный вывод суда первой инстанции правомерным.

Так согласно статье 28 ГК РФ за несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет (малолетних), сделки, за исключением указанных в пункте 2 настоящей статьи, могут совершать от их имени только их родители, усыновители или опекуны.

Из анализа названной нормы следует, что, осуществляя ту или иную сделку, законный представитель несовершеннолетнего лица выступает в его интересах, что исключает правомерность довода налогового органа о получении именно предпринимателем дохода от сдачи в аренду имущества своего сына. То обстоятельство, что арендные платежи поступали на банковский счет Клим В.И не могут свидетельствовать о получении дохода именно заявителем, поскольку в силу недостижения Клим А.В. совершеннолетнего возраста, последний не имеет возможности осуществлять действия по открытию банковского счета.

Кроме того, важно отметить, что объект недвижимости находится в общей долевой собственности и остальные арендодатели не являются предпринимателями. В осуществлении сделок по использованию данного имущества Клим В.И. вел себя последовательно как физическое лицо, сведений, подтверждающих использование имущества как предпринимателем (заявления о профессиональном налоговом вычете в связи с расходами на содержание объекта недвижимости, его ремонт и т.п.) в материалах дела не имеется.

Апелляционный суд находит невозможным осуществление одним из собственников общего долевого имущества предпринимательской деятельности по сдаче в аренду данного имущества, в то время как иные собственники сдаваемого в аренду имущества не признаются предпринимателями.

Суд апелляционной инстанции не находит в действиях заявителя по сдаче в аренду недвижимого имущества признаков предпринимательской деятельности.

Статьей 2 ГК РФ в частности установлено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Исходя из содержания означенной нормы, следует, что предпринимательской деятельностью могут заниматься лица, зарегистрированные в качестве предпринимателей. В тоже время из договора аренды усматривается, что заявитель выступал в арендных правоотношениях как физическое лицо, а не предприниматель.

Кроме того, предпринимательской деятельностью признается деятельность, направленная на систематическое получение доходов. Из материалов дела действительно усматривается то обстоятельство, что Клим В.И. получал от сдачи в аренду имущества доходы систематически. Но означенное обстоятельство не является единственным критерием для определения его деятельности как предпринимательской.

Предпринимательской деятельностью признается деятельность, осуществляемая на свой риск. В тоже время в означенных правоотношениях по сдаче совместными собственниками в аренду недвижимого имущества апелляционный суд не усматривает каких-либо рисков (недвижимость в собственности, оснований для его отчуждения не имеется и т.д.). Налоговым органом в апелляционной жалобе также не приведено примеров о возможном несении рисков означенных лиц в арендных правоотношениях.

Кроме того, апелляционный суд находит непоследовательной позицию налогового органа, которая заключается в том, что, сдача в аренду жилых помещений не признается предпринимательской деятельностью. Апелляционный суд не находит различий в названных правоотношениях, поскольку, сдавая в аренду жилые помещения на длительный срок, арендодатель также будет получать систематический доход, что является признаком предпринимательской деятельности.

При названных обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что спорные операции по сдаче в аренду имущества заявителем осуществлялись совместно со своими детьми как физическим лицом и не имеют отношения к предпринимательской деятельности Клим В.И., что исключает правомерность доначисления Клим В.И. сумм налогов с данных доходов, полученных от предпринимательской деятельности.

Налоговый орган в апелляционной жалобе отмечает, что в качестве доказательств получения дополнительной прибыли предпринимателем служит также факт, что помимо уплаты ежемесячного платежа за арендное пользование помещением, сверх установленной арендной платы, арендатором производится оплата всех коммунальных услуг.

Суд апелляционной инстанции не опровергает означенный вывод, но при этом отмечает, что в данном случае доход также был получен не от предпринимательской деятельности.

В тоже время, учитывая, что в предмет проверки не входила проверка правильности исчисления и уплаты НДФЛ Клим В.И. с доходов, полученных не от предпринимательской деятельности, по мнению суда апелляционной инстанции, налоговый орган не лишен возможности проведения контрольных мероприятий в отношении данных доходов Клим В.И., в ходе которых должен быть исследован вопрос правильности исчисления и уплаты НДФЛ с доходов от сдачи имущества в аренду.

При названных обстоятельствах апелляционная коллегия находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, не опровергающими выводы суда первой инстанции, что исключает возможность удовлетворения жалобы налогового органа по названному эпизоду и отмены решения суда.

Налоговый орган в апелляционной жалобе отмечает, что не согласен с решением суда в части признания незаконным начисления ЕНВД предпринимателю за 1 и 2 квартал 2007 года. Обязанность исчисления и уплаты данного налога связывает с осуществлением розничной торговли мягкой и корпусной мебели в магазине "Ксюша" в г. Ишим по ул. Ленина, 78, подтверждая данный факт протоколами допроса работников и документами, свидетельствующими об оплате коммунальных услуг в указанный период по содержанию указанного помещения.

Суд первой инстанции признавая решение инспекции недействительным в названной части исходил из того, что инспекцией не доказано надлежащим образом факта осуществления предпринимателем в указанный период розничной торговли. Суд первой инстанции также указал, что владение и содержание торговым помещением не является доказательством осуществления розничной торговли - то есть наличия объекта обложения ЕНВД.

Суд первой инстанции исследовал показания свидетелей, полученные инспекцией в ходе налоговой проверки, в том числе Дементьевой Р.Е. и Константинова И.А., на которые налоговый орган ссылается в апелляционной жалобе, установил, что Дементьева Р.Е. не сообщала каких-либо сведений об осуществлении розничной торговли, а Константинов И.А. в спорный период уже не работал. Ни один из свидетелей не указал, что в 2007 году осуществлялась розничная продажа мебели. Суд также принял во внимание, что трудовых договоров в 2007 году не заключалось, что не оспаривалось налоговым органом. В указанный период не осуществлялось расчетов по закупу или продаже товаров, что подтверждается выпиской банка по операциям на счете индивидуального предпринимателя. Отсутствуют первичные документы, подтверждающие деятельность по розничной купле-продаже товаров.

В соответствии со статьей 346.28 НК РФ налогоплательщиками единого налога являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие виды деятельности, установленные пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ, в том числе розничную торговлю, осуществляемую через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. В силу статьи 346.27 НК РФ розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи.

Апелляционный суд считает, что поскольку налоговым органом не подтвержден факт осуществления предпринимателем деятельности по розничной торговле в 2007 году, возложение обязанности на Клим В.И. по уплате ЕНВД за указанный период правомерно признано судом незаконным.

Отклоняется довод налогового органа, изложенный в апелляционной жалобе о том, что факт осуществления деятельности в магазине "Ксюша" за период с 1 января по 1 июля 2007 г., подтверждают показания свидетелей Дементьевой Р.Е. и Константинова И.А.

Так, из показаний Дементьевой Р.Е. следует, что с мая 2005 г. по июнь 2007 года выполняла работу уборщицы не полный рабочий день. В протоколе допроса отсутствуют какие-либо сведения о том, осуществлялась ли в спорном периоде (1 и 2 кварталы 2007 г.) заявителем розничная торговля. Указание свидетеля на то, что магазин работал в режиме с 9 часов до 18 часов, не свидетельствует о заявленном налоговым органом обстоятельстве, поскольку свидетель не указала период, когда работал магазин в названном режиме (то есть в 2006 или 2007 году и т.д.).

Из показаний Константинова И.А. следует, что последний работал у предпринимателя в названном магазине в должности продавца-консультанта в период с апреля 2006 года по декабрь 2006 года, а с 01.01.2007 по 01.07.2007 в магазине производилась реализация остатков товара.

При этом из означенных показаний невозможно установить работал ли магазин как место розничной торговли или же реализация остатков товаров производилась в иной форме.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о правомерной оценке судом первой инстанции протоколов допроса названных лиц, как не доказывающих факт ведения предпринимателем в означенном периоде розничной торговли в магазине "Ксюша".

В апелляционной жалобе налоговый орган также отмечает, что в протоколе осмотра от 15.01.2008 N 15-27/01, магазина "Ксюша", проведенного должностным лицом налогового органа в присутствии Клим В.И., предприниматель пояснил, что данный магазин не работает около трех месяцев. Означенное обстоятельство, по мнению налогового органа, свидетельствует о том, что магазин прекратил работу с 4 квартала 2007 г.

Апелляционный суд не может согласится с означенным выводом налогового органа, поскольку указания предпринимателя носят приблизительный характер и не поясняют характер деятельности, осуществляемой в данный период работы магазина 2007 года и до его закрытия.

Довод инспекции о том, что суд неправомерно отнес расходы по уплате госпошлины в полном объеме на налоговый орган, поскольку требование заявителя удовлетворено частично и в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру исковых требований, отклоняется судом апелляционной инстанции как не основанный на нормах закона.

Судебные расходы распределены судом исходя из неимущественного характера требования и подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, что соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 N 7959/08.

Согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина предпринимателями уплачивается в размере 100 рублей.

Поскольку при оспаривании решения налогового органа как полностью, так и в части государственная пошлина подлежит уплате в фиксированном размере, суд первой инстанции правомерно взыскал с налогового органа в пользу заявителя расходы по уплате госпошлины в полном объеме.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа и отмены принятого по данному делу решения не имеется.

Государственная пошлина апелляционным судом не распределяется, поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ налоговый орган от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражные суды освобождается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.12.2008 по делу N А70-6765/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N12 по Тюменской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Н.А. Шиндлер О.Ю. Рыжиков