Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2009 г. N 08АП-2025/2009

город Омск

13 мая 2009 г.

Дело N А70-9237/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 6 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 мая 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2025/2009) межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.02.2009 по делу N А70-9237/2008 (судья Буравцова М.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АВЕС" к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Тюменской области о признании недействительным решения от 17.11.2008 N 08-15/404,

при участии в судебном заседании представителей:

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Тюменской области - представитель не явился, сторона извещена;

от общества с ограниченной ответственностью "АВЕС" - представитель не явился, сторона извещена;

установил:

Арбитражный суд Тюменской области решением от 24.02.2009 по делу N А70-9237/2008 удовлетворил требования общества с ограниченной ответственностью "АВЕС" (далее - налогоплательщик, общество, заявитель, ООО "АВЕС") о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Тюменской области от 17.11.2008 N 08-15/404.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

Большинство доводов апелляционной жалобы аналогичны возражениям налогового органа, изложенным в ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции и отклонены судом в оспариваемом решении. В целом доводы подателя жалобы сформулированы без учета выводов суда относительно обстоятельств дела.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу налогоплательщик выражает свое несогласие с позицией налогового органа, которая, по его мнению, не содержит указания на конкретные нормы права, которые были нарушены судом при вынесении решения судом, просит апелляционную жалобу оставить без изменения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

До начала судебного заседания от налогового органа поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия его представителя.

Общество в судебное заседание своего представителя не направило.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявивших ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, установил следующие обстоятельства.

Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО "АВЕС" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

На основании акта проверки N 08-15/358дсп от 10.10.2008 налоговым органом было принято оспариваемое решение от 15.11.2008 N 08-15/404дсп о привлечении ООО "АВЕС" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной: пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в сумме 29 850 руб. за неполную уплату НДС, пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 21 790 руб. за неполную уплату УСН; статьей 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 61 947 руб. за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению.

Этим же решением заявителю предложено уплатить НДС в сумме 149 252 руб. и пени в сумме 15 678 руб.; неполностью уплаченный единый налог, взимаемый с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы; в сумме 108 949 руб. и пени в сумме 36 977 руб.; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, направленные на выплату накопительной части, в сумме 2 998 руб. и пени в сумме 516 руб.; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, направленные на выплату страховой части, в сумме 11 277 руб. и пени в сумме 2 047 руб. Так же заявителю предложено перечислить задолженность по налогу на доходы физических лиц в сумме 309 737 руб.

Посчитав названное решение налогового органа не соответствующим нормам налогового законодательства, нарушающим права общества, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Решением от 24.02.2009 по делу N А70-9237/2008 Арбитражный суд Тюменской области требования общества удовлетворил.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

I. Судом первой инстанции при рассмотрении дела по существу было установлено, что налоговый орган нарушил процедуру вынесения решения, предусмотренную положениями статьи 101 НК РФ, которая выразилась в рассмотрении возражений налогоплательщика на акт налоговой проверки и материалов налоговой проверки в отсутствие руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

Налоговый орган в апелляционной жалобе, не соглашаясь с означенным выводом суда, указывает на то, что нарушений процедуры вынесения решения им допущено не было, поскольку начальник инспекции рассмотрел возражения общества, поставил свою резолюцию и пригласил налогоплательщика на рассмотрение материалов проверки. Факт отсутствия в протоколе N 20 рассмотрения возражений от 05.11.2008 подписи руководителя инспекции не свидетельствует о нарушении процедуры, предусмотренной статьей 101 НК РФ, поскольку в налоговом законодательстве не указано, что руководитель налогового органа в обязательном порядке должен подписать такой протокол.

Апелляционный суд находит позицию налогового органа по данному вопросу несостоятельной, по нижеследующим основаниям.

В соответствии со статьей 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен: объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению; установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении; в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя; разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности; вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Таким образом, из анализа положений статьи 101 НК РФ следует, что только руководитель (заместитель руководителя) налогового органа уполномочен на рассмотрение материалов налоговой проверки и на ведение процесса рассмотрения материалов и возражений налогоплательщика. По результатам такого рассмотрения именно руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит итоговое решение.

Налоговое законодательство регулирует публичные правоотношения и его нормы носят обязательный (императивный) характер, что исключает возможность налогового органа проводить какие-либо мероприятия с отступлениями от названных норм.

Судом первой инстанции было установлено, что в момент рассмотрения акта выездной налоговой проверки и письменных возражений налогоплательщика руководитель налогового органа и его заместитель в кабинете не присутствовали. Означенное обстоятельство было подтверждено представителем налогового органа, что нашло свое отражение в протоколе предварительного судебного заседания (л.д. 78).

Тот факт, что руководитель наложил свою резолюцию на возражения налогоплательщика к акту налоговой проверки, не свидетельствует об их рассмотрении в установленном НК РФ порядке.

При этом важно отметить, что в материалах дела отсутствуют письменные возражения налогоплательщика с отраженной на них резолюцией руководителя инспекции, что является основанием для отклонения указанного довода налогового органа в связи с его недоказанностью.

Апелляционный суд также находит в материалах дела и иные доказательства, подтверждающие означенное выше обстоятельство, а именно протокол N 20 рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика от 05.11.2008 (л.д. 48-50).

В означенном протоколе отсутствует подпись руководителя (его заместителя) налогового органа, свидетельствующая об участии данного должностного лица в названном мероприятии. При этом доводы апелляционной жалобы налогового органа о том, что законодательством не определена обязанность подписания протокола рассмотрения возражений налогоплательщика руководителем (заместителем) инспекции отклоняется, поскольку отсутствие подписи в самом протоколе, в совокупности с признанием представителей налогового органа факта отсутствия руководителя в момент рассмотрения возражений в кабинете, свидетельствует о неосуществлении руководителем непосредственного рассмотрения материалов налоговой проверки и возражений налогоплательщика.

При этом суд апелляционной инстанции не может согласиться с мнением суда первой инстанции о том, что протокол N 20 рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика от 05.11.2008 подлежит исключению из состава доказательств по делу в силу содержания в нем недостоверных (фальсифицированных) сведений по следующим основаниям.

Пунктом 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

Учитывая то обстоятельство, что заявление общества о фальсификации доказательства было заявлено относительно протокола, предоставленного самим налогоплательщиком, апелляционный суд не усматривает оснований для применения положений названной процессуальной нормы и исключения протокола из состава доказательств по делу.

Апелляционный суд полностью соглашается с судом первой инстанции в том, что означенное выше нарушение положений статьи 101 НК РФ носит существенный характер, а, следовательно, в силу положений пункта 14 статьи 101 НК РФ является основанием для признания решения инспекции незаконным.

Суд первой инстанции правомерно признал оспариваемое решение налогового органа недействительным в полном объеме, апелляционный суд не усматривает оснований для его изменения.

II. В апелляционной жалобе инспекция также отмечает свое несогласие с судом первой инстанции в том, что налоговый орган не имеет полномочий по доначислению и предложению уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для рассмотрения означенных доводов по существу, поскольку суд первой инстанции в своем решении данное обстоятельство не оценивал и не делал выводов указанных налоговым органом в апелляционной жалобе.

Означенные доводы инспекции корреспондируют позиции налогоплательщика изложенной в заявлении в качестве основания для признания решения налогового органа недействительным, и заявлены без учета содержания обжалуемого судебного акта.

III. Согласно оспариваемому решению налогового органа, основанием для предложения уплатить страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, направленные на выплату накопительной части, в сумме 2 998 руб. и пени в сумме 516 руб.; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, направленные на выплату страховой части, в сумме 11 277 руб. и пени в сумме 2 047 руб., послужило то обстоятельство, что, по мнению налогового органа, ООО "АВЕС" в 2006 году не являлось плательщиком налога на прибыль. Следовательно, на общество не распространялся пункт 3 статьи 236 НК РФ. В связи с этим суммы материальной помощи, выплаченной работникам, облагаются страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование в общеустановленном порядке; в 2007 году налогоплательщик неверно исчислил сумму страховых взносов.

Суд первой инстанции, признавая позицию инспекции необоснованной, указал, что налоговое законодательство не содержит запрета для налогоплательщика, применяющего упрощенную систему налогообложения, применять льготы, предусмотренные для плательщиков налога на прибыль.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает, что поскольку организация, применяющая упрощенную систему налогообложения, не является плательщиком налога на прибыль организаций, на нее не распространяются положения пункта 3 статьи 236 НК РФ.

Апелляционный суд находит данный довод налогового органа не основанным на нормах налогового законодательства по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для исчисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом обложения ЕСН признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые работодателями в пользу работников по всем основаниям. Пунктом 3 статьи 236 НК РФ предусмотрено, что указанные выплаты и вознаграждения не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщика такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в текущем отчетном периоде.

На основании пункта 21, 23 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов), а также в виде сумм материальной помощи работникам.

Из анализа означенных норм следует, что законодатель не ставит в зависимость право налогоплательщика на исключение тех или иных расходов из налогооблагаемой базы по ЕСН (а, следовательно, из базы по страховым взносам) от того обстоятельства, является ли субъект налоговых правоотношений налогоплательщиком налога на прибыль. Указание законодателем на необходимость руководствоваться нормами главы 25 НК РФ (Налог на прибыль) имеет своей целью определение основных характеристик расходных операций как подлежащих (либо не подлежащих) обложением единым социальным налогом.

Поскольку произведенные обществом выплаты в виде материальной помощи не предусмотрены трудовым договором, не связаны с выполнением трудовых функций, носят разовый характер, что налоговым органом не опровергается, апелляционный суд приходит к выводу о том, что указанные выплаты не являются объектом обложения единым социальным налогом в силу пункта 3 статьи 236 НК РФ и, соответственно, объектом обложения страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование.

Апелляционная жалоба инспекции по означенному эпизоду также не подлежит удовлетворению.

IV. В оспариваемом решении налоговый орган пришел к выводу о том, что расходы на оплату коммунальных услуг понесенные налогоплательщиком не относятся к арендным платежам. Фактически эти услуги были оказаны арендодателю, который переоформил счета-фактуры, предъявив их к оплате обществу - арендатору помещений. В данном случае имеет место возмещение арендодателю расходов на оплату названных услуг. Следовательно, считает инспекция, общество не обладает правом на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость.

Удовлетворяя требование общества, суд первой инстанции исходил из того, что ООО "АВЕС" соблюдены предусмотренные законодательством о налогах и сборах условия применения налоговых вычетов.

В силу статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Согласно статье 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Коммунальные услуги были потреблены непосредственно обществом, их оплата осуществлена на основании счетов-фактур, выставленных арендодателем, что инспекцией не оспаривается.

Выставление счетов-фактур на оплату данных услуг арендодателем арендатору (налогоплательщику) не противоречит нормам гражданского и налогового законодательства.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о соблюдении обществом всех установленных статьями 171, 172 Кодекса условий для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции признал недействительным решение инспекции по эпизоду привлечения заявителя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 29 850 руб., предложения уплатить НДС в сумме 149 252 руб. и пени в сумме 15 678 руб.

В апелляционной жалобе налоговый орган отмечает, что суммы возмещения, полученные от арендатора, не являются доходом арендодателя, поскольку компенсируют приобретенные им самим услуги. Перепродажа этих услуг арендатору не осуществлялась. Поэтому, полагает инспекция, арендодатель не вправе был выставлять счета-фактуры на коммунальные услуги, а арендатор соответственно не имеет права на вычет сумм налога на добавленную стоимость, оплаченного по таким счетам.

Апелляционный суд находит позицию налогового органа не соответствующей налоговому законодательству, исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что между заявителем и ОАО "Тюменьхлебопродукт" заключен договор аренды недвижимого имущества N 10 от 01.01.2005. Срок действия указанного договора с 01.01.2005 по 01.01.2010. Согласно указанному договору арендодатель (ОАО "Тюменьхлебопродукт") передает за плату нежилые объекты: пятиэтажное кирпичное строение; нежилое помещение (склад N 1 зерновой); нежилое строение (цех отходов), литера С.

В силу пункта 4.6 договора арендатор возмещает арендодателю суммы затрат последнего по тарифам энергоснабжающей организации, поставщиков воды.

В соответствии с пунктом 5.1. договора размер арендной платы составляет 115 048 руб. (включая НДС) в месяц.

Из материалов дела усматривается, что ОАО "Тюменьхлебопродукт" выставляло в адрес заявителя счета-фактуры N 1-18100 от 31.10.2007г., N 18605 от 30.11.2007г., N 1-19035 от 31.12.200г. на услуги канализации, водоснабжения, услуги по теплоснабжению, услуги по электроснабжению.

Из материалов дела следует и инспекцией не оспаривается, что с энергоснабжающими организациями, расчеты за оказанные услуги производились непосредственно арендодателем.

Без обеспечения нежилых помещений электроэнергией, водой, теплоэнергией, другими видами коммунального обслуживания общество не могло реализовать право пользования арендуемыми помещениями, необходимыми ему для осуществления своей деятельности. Следовательно, это обслуживание неразрывно связано с предоставлением услуг по аренде, а порядок расчетов между арендатором (в данном случае обществом) и арендодателем за названные услуги значения не имеет.

Таким образом, в соответствии со статьями 171, 172 Кодекса общество вправе было заявить к налоговому вычету суммы налога исчисленные со стоимости перевыставленных обществу арендодателем коммунальных услуг, предъявленные ему арендодателем по счетам-фактурам.

Данный вывод суда согласуется с судебной практикой по данной категории споров, формируемой Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (см. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2009 N 12664/08).

Кроме того, следует отметить, что в апелляционной жалобе налоговый орган не привел доводов относительно эпизода, связанного с применением обществом налоговых вычетов по операциям приобретения услуг по подаче и уборке вагонов и т.д., оказанных ОАО "Тюменьхлебопродукт" в рамках договора от 25.09.2005. В связи с этим правомерность решения суда первой инстанции по названному эпизоду апелляционным судом не проверяется.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о законности и обоснованности решения суда первой инстанции, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в связи с чем, жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Поскольку налоговый орган в силу пункта 1 статьи 333.37 НК РФ освобожден от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражные суды, учитывая факт оставления без изменения решения суда первой инстанции, апелляционный суд судебные расходы по уплате государственной пошлины не распределяет.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.02.2009 по делу N А70-9237/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Тюменской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков