Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2009 г. N 08АП-2196/2009

город Омск

21 мая 2009 г.

Дело N А70-8299/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рябухиной Н.А.

судей Ильницкой Д.В., Рожкова Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лепехиной М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-2196/2009, 08АП-2518/2009) общества с ограниченной ответственностью "Эверест" и закрытого акционерного общества "Холдинговая компания "Тюменьгазмеханизация" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 13 марта 2009 года по делу N А70-8299/2008 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Эверест" к закрытому акционерному обществу "Холдинговая компания "Тюменьгазмеханизация", третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая компания СКМ-ГТНГ", открытое акционерное общество "Тюменьэнергобанк" о взыскании 34 947 943 руб. 31 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Эверест" - Крутень А.Д. по доверенности N 6 от 08.05.2009 (до перерыва), после перерыва представитель не явился,

от ЗАО "Холдинговая компания "Тюменьгазмеханизация" - Проскурякова Н.Г. по доверенности N 82 от 06.11.2008 (до перерыва), после перерыва представитель не явился,

от ООО "Инжиниринговая компания СКМ-ГТНГ", от ОАО "Тюменьэнергобанк" - представители не явились,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Эверест" (далее - ООО "Эверест") 01.12.2008 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому акционерному обществу "Холдинговая компания "Тюменьгазмеханизация" (далее - ЗАО "ХК "Тюменьгазмеханизация") о взыскании 32 770 037 руб. 31 коп. основного долга, 2 177 906 руб. договорной неустойки в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору субподряда от 24.10.2007 N 2-07 ЖС.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая компания СКМ-ГТНГ" (далее - ООО "Инжиниринговая компания СКМ-ГТНГ") - определением суда от 05.12.2008, открытое акционерное общество "Тюменьэнергобанк" (далее - ОАО "Тюменьэнергобанк") - определением суда от 26.02.2009.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.03.2009 по делу N А70-8299/2008 исковые требования удовлетворены частично. С ЗАО "ХК "Тюменьгазмеханизация" в пользу ООО "Эверест" взыскано 23 210 000 руб. основного долга, 1 880 758 руб. 24 коп. договорной неустойки, 100 000 руб. государственной пошлины. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Решение суда мотивировано установленными обстоятельствами о неоплате ответчиком выполненных истцом работ на сумму 23 210 000 руб. В удовлетворении исковых требований в части оплаты работ, выполненных в октябре 2008 г. и феврале 2009 г. суд отказал, указав на отсутствие доказательств их принятия ответчиком.

Возражая против принятого судом решения, с апелляционными жалобами обратились истец и ответчик.

ЗАО "ХК "Тюменьгазмеханизация" в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

ООО "Эверест" в апелляционной жалобе просит решение суда изменить, исковые требования удовлетворить полностью. Истец указывает на неверное определение судом размера задолженности ответчика. ООО "Эверест" также полагает, что в связи с частичной оплатой ответчиком работ, выполненных истцом в октябре 2008 г., указанные работы фактически приняты ЗАО "ХК "Тюменьгазмеханизация".

ЗАО "ХК "Тюменьгазмеханизация" в письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "Эверест" просит оставить её без удовлетворения.

ООО "Эверест" представило возражения на отзыв ЗАО "ХК "Тюменьгазмеханизация".

Третьи лица письменные отзывы на апелляционные жалобы сторон не направили.

Представители ООО "Инжиниринговая компания СКМ-ГТНГ", ОАО "Тюменьэнергобанк", извещенных надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явились.

На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие третьих лиц.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца - ООО "Эверест" поддержал доводы апелляционной жалобы истца.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы ЗАО "ХК "Тюменьгазмеханизация".

В заседании суда апелляционной инстанции, начатом 12.05.2009, объявлялся перерыв до 11 час. 50 мин. 14.05.2009, по окончании которого судебное заседание продолжено 14.05.2009.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы сторон, отзыв ЗАО "ХК "Тюменьгазмеханизация" и возражения на него, выслушав явившихся представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, между ООО "Эверест" (субподрядчик), ЗАО "ХК "Тюменьгазмеханизация" (генподрядчик) и ОАО "Тюменьэнергобанк" (инвестор) заключен договор субподряда от 24.10.2007 N 2-07 ЖС, по условиям которого генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя подряд на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: строительство пятиэтажного двадцативосьмиквартирного жилого дома с офисными помещениями по ул. Казанской между домами N 111 и 113б в г. Ишиме (без чистовой отделки) - пункт 1.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 09.04.2008.

Субподрядчик обязуется завершить работы в сроки, установленные договором на основании графика строительства и финансирования (начало работ - июль 2007 года, окончание работ - 30 октября 2008 года), а генподрядчик обязуется принять и оплатить выполненные работы (пункты 1.3, 1.4, 3.1 договора).

Стоимость работ субподрядчика определяется на основании базовой сметной стоимости объекта (в ценах 2001 года), согласно утвержденной проектно-сметной документации, с использованием текущих индексов удорожания (к ценам 2001 года), рассчитанных управлением ценообразования Тюменской области, с применением к ним понижающего коэффициента в размере 10%, согласованного обеими сторонами (пункт 2.1 договора).

Приемка выполненных работ производится ежемесячно путем подписания актов приемки выполненных работ (КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (КС-3), при условии, что работы выполнены качественно, надлежащим образом и в согласованные сторонами сроки (пункт 6.1).

Оплата работ по договору производится на основании подписанных обеими сторонами актов приемки выполненных работ (КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (КС-3) в срок не позднее 10 банковских дней с момента предоставления указанных документов, за счет кредитной линии, открытой субподрядчику в дополнительном офисе "Ишимское социальное отделение" ОАО "Тюменьэнергобанк"; гашение процентов за пользование данной кредитной линией осуществляется за счет генподрядчика (пункт 7.1). В качестве обеспечения договорных обязательств в течение всего срока строительства, генподрядчиком применяется гарантийное резервирование денежных средств в размере 10% от суммы, предъявленной субподрядчиком к оплате за выполненные работы за отчетный период. Резерв подлежит возврату субподрядчику в течение 7 банковских дней с даты подписания и утверждения акта сдачи объекта в эксплуатацию, при условии устранения всех замечаний (пункт 7.4 договора).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В подтверждение выполнения работ по договору субподряда от 24.10.2007 N 2-07 ЖС истец представил в материалы дела акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) за апрель-сентябрь 2008 г. (л.д. 46-123 т. 4), октябрь 2008 г. (л.д. 55-101 т. 1), февраль 2009 г. (л.д. 124-152 т. 4, л.д. 1-33 т. 5), а также справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) N 1 от 30.11.2007, N 2 от 28.12.2007, N 1 от 31.01.2008, N 2 от 26.02.2008, N 3 от 25.03.2008, N 4 от 25.04.2008, N 5 от 30.05.2008, N 6-7 от 25.06.2008, N 8 от 25.07.2008, N 9 от 25.08.2008, N 10 от 25.09.2008, N 11 от 25.10.2008 (л.д. 42-54 т. 1).

Платежным поручением N 246 от 30.11.2007 ООО "ХК "Тюменьгазмеханизация" частично оплатило выполненные работы, перечислив истцу 160 068 руб. 83 коп. (л.д. 102 т. 1)

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает доказанным, что ответчиком приняты работы, выполненные истцом с ноября 2007 г. по сентябрь 2008 г. на общую сумму 26 871 174 руб. 30 коп.

Указанное обстоятельство подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат, подписанными руководителями истца и ответчика. Довод ООО "ХК "Тюменьгазмеханизация" о том, что директором Басовым Е.А. подписаны лишь справки N 2 от 26.02.2008 и N 3 от 25.03.2008, подписи в иных справках Басову Е.А. не принадлежат, отклоняется. Суд апелляционной инстанции учитывает, что все представленные в материалы дела справки (за исключением не подписанной справки N 11 от 25.10.2008) скреплены оттисками печати ООО "ХК "Тюменьгазмеханизация". О фальсификации указанных документов ответчик не заявлял.

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что истцом не представлены акты о приемке выполненных работ за период с ноября 2007 г. по март 2008 г., а представленные акты относятся к другому договору (N 1-07-ЖС) не свидетельствует о невыполнении ООО "Эверест" работ в этом периоде и их непринятии ООО "ХК "Тюменьгазмеханизация", учитывая, что между сторонами подписывались справки формы КС-3.

Согласно Альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденному Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100, справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) заполняется на основании данных акта о приемке выполненных работ.

По изложенным обстоятельствам отклоняется и довод ответчика о подписании неуполномоченным лицом актов выполненных работ за период с апреля по сентябрь 2008 г.

Кроме того, судом первой инстанции со ссылкой на пункт 2 статьи 183 ГК РФ сделан правильный вывод о том, что ответчиком было одобрено подписание спорных актов (принимая во внимание произведенную им частичную оплату выполненных работ).

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в суде первой инстанции ответчик полномочия лица, подписавшего акты приемки выполненных работ со стороны ООО "ХК "Тюменьгазмеханизация", не оспаривало, признавая тем самым действия работника, подписавшего акты, действиями самого юридического лица.

Вместе с тем, работы, указанные в актах о приемке за октябрь 2008 г. и за февраль 2009 г. не приняты ООО "ХК "Тюменьгазмеханизация" в связи с наличием в них недостатков, что подтверждается письмом N 1214 от 29.12.2008 (л.д. 72 т. 2) и письмом N 60 от 24.02.2009 (л.д. 40 т.5). Справки формы КС-3 на оплату указанных работ ответчиком не подписаны.

Доказательств принятия работ после устранения истцом недостатков, в материалы дела не представлено.

Довод ООО "Эверест" о том, что ответчик получил извещение истца о готовности работ, однако, не приступил к их приемке, в связи с чем работы считаются им принятыми, проверен судом апелляционной инстанции и отклоняется как необоснованный.

В подтверждение указанного довода ООО "Эверест" ссылается на письмо N 175 от 28.10.2008 (л.д. 118 т. 2) и акт проверки объекта строительства от 30.10.2008 N 60 (л.д. 86 т. 2). Между тем, о недостатках в выполненных работах свидетельствуют документы, составленные позднее (письмо N 1214 от 29.12.2008, письмо N 60 от 24.02.2009). Доказательств устранения этих недостатков материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает подтвержденным факт принятия ответчиком работ на сумму 26 871 174 руб. 30 коп.

Однако суд апелляционной инстанции учитывает, что в силу пункта 7.4 договора субподряда от 24.10.2007 N 2-07 ЖС в качестве обеспечения договорных обязательств в течение всего срока строительства, генподрядчиком применяется гарантийное резервирование денежных средств в размере 10% от суммы, предъявленной субподрядчиком к оплате за выполненные работы за отчетный период.

Следовательно, оплате истцу подлежат работы в сумме 24 023 988 руб. 04 коп. (26 871 174 руб. 30 коп. - 2 687 117 руб. 43 коп. (10%) - 160 068 руб. 83 коп.), выполненные за период с ноября 2007 г. по сентябрь 2008 г.

Довод ответчика о том, что по условиям договора N 2-07 ЖС от 24.10.2007 на него не возложена обязанность по оплате работ, поскольку финансирование строительства осуществляется за счет средств кредитной линии, открытой истцу ОАО "Тюменьэнергобанк", отклоняется как необоснованный.

В пунктах 1.4, 3.3 договора субподряда от 24.10.2007 N 2-07 ЖС прямо указано на обязанность генподрядчика (ООО "ХК "Тюменьгазмеханизация") принять и оплатить выполненные работы.

ОАО "Тюменьэнергобанк" в силу пункта 4.1.3 договора лишь организовывает финансирование строительства жилого дома в соответствии с заявками сторон.

Погашение ответчиком процентов за пользование кредитной линией, открытой субподрядчику (ООО "Эверест"), на что ссылается ответчик, не освобождает его от обязанности оплатить выполненные истцом работы, иное договором субподряда от 24.10.2007 N 2-07 ЖС не предусмотрено. Доказательств прекращения обязательства по оплате работ зачетом на сумму погашенных ответчиком процентов за пользование кредитом сторонами в дело не представлено.

В соответствии с пунктом 9.3 договора в случае нарушения сроков перечисления денежных средств генподрядчик уплачивает субподрядчику пеню в размере 0,1% от стоимости предъявленных к оплате работ за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы задолженности.

В силу пункта 1 статья 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика договорной неустойки за период с 30.11.2007 по 01.12.2008.

Поскольку в представленном ООО "Эверест" расчете пени не учтено уменьшение задолженности на сумму резервирования (10%), суд апелляционной инстанции считает его подлежащим корректировке.

С ООО "ХК "Тюменьгазмеханизация" в пользу ООО "Эверест" подлежит взысканию 1 866 088 руб. 37 коп. пени исходя из следующего расчета (применительно к расчету истца на л.д. 16 т.1) :

1). 17 674 046 руб. 61 коп. (задолженность без НДС за период с 30.11.2007 по 25.07.2008, т.е. превышающий 100 дней) - 10% резерва = 15 906 641 руб. 95 коп. - 160 068 руб. 83 коп. (аванс) = 1 574 653 руб. 12 коп. х 10% (исходя из пункта 9.3 договора, предусматривающего, что пеня составляет не более 10% от суммы задолженности) = 1 574 657 руб. 31 коп.;

2). 1 893 931 руб. (задолженность без НДС за период с 09.08.2008 по 01.12.2008) - 10% резерва = 1704537руб.90коп. х 83 дня х 0,1% = 141 476 руб. 65 коп.;

3). 3 204 154 руб. (задолженность без НДС за период с 10.10.2008 по 01.12.2008)- 10% резерва = 2883738руб.60коп. х 52 дня х 0,1% = 149 954 руб. 41 коп.;

4). 1 574 657 руб. 31 коп. + 141 476 руб. 65 коп. + 149 954 руб. 41 коп. = 1 866 088 руб. 37 коп.

Решение суда первой инстанции подлежит изменению соответственно изложенному. Апелляционные жалобы сторон удовлетворяются частично. С ЗАО "ХК "Тюменьгазмеханизация" в пользу ООО "Эверест" подлежит взысканию 24 023 988 руб. 04 коп. задолженности, 1 866 088 руб. 37 коп. пени.

Расходы по иску и апелляционным жалобам относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

На ООО "Эверест" относится 25 918 руб. 16 коп. государственной пошлины по иску, на ЗАО "ХК "Тюменьгазмеханизация" - 74 081 руб. 84 коп. государственной пошлины по иску.

На ООО "Эверест" относится 740 руб. 82 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе истца и 259 руб. 18 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе ответчика; на ЗАО "ХК "Тюменьгазмеханизация" относится 740 руб. 82 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе ответчика и 259 руб. 18 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе истца; всего на стороны относится по 1000 руб. государственной пошлины за апелляционные жалобы. Поскольку каждой из сторон причитается с другой стороны одинаковая сумма расходов по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам ( по 259руб. 18коп.), суд апелляционной инстанции считает возможным не взыскивать их, учитывая, что каждая из сторон по своей апелляционной жалобе уплатила по 1000руб. государственной пошлины . При подаче иска судом была предоставлена истцу отсрочка по уплате государственной пошлины, в связи с чем с истца и ответчика государственная пошлина по иску взыскивается в федеральный бюджет.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 13 марта 2009 года по делу N А70-8299/2008 изменить. Взыскать с закрытого акционерного общества "Холдинговая компания "Тюменьгазмеханизация" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Эверест" 24 023 988 руб. 04 коп. задолженности, 1 866 088 руб. 37 коп. пени.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Холдинговая компания "Тюменьгазмеханизация" в доход федерального бюджета 74 081 руб. 84 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Эверест" в доход федерального бюджета 25 918 руб. 16 коп. государственной пошлины по иску.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Д.В. Ильницкая Д.Г. Рожков