Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2009 г. N 08АП-2486/2009

город Омск

21 мая 2009 г.

Дело N А46-289/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания

Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2486/2009) Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 13.03.2009 по делу N А46-289/2009 (судья Т.В.Стрелкова), принятое

по заявлению закрытого акционерного общества "Стройэлектромонтаж"

к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска

о признании частично недействительным решения N 03-10/15787-2 ДСП от 26.12.2008,

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска - Староверова Н.Л. (удостоверение УР N 338596 действительно до 31.12.2009, доверенность N 15/22 от 10.01.2009 сроком по 31.12.2009);

от закрытого акционерного общества "Стройэлектромонтаж" - Макаревич Е.В. (паспорт, доверенность от 22.01.2009 сроком действия на один год);

установил:

Решением от 13.03.2009 по делу N А46-289/2009 Арбитражный суд Омской области частично удовлетворил заявленные закрытым акционерным обществом "Стройэлектромонтаж" (далее по тексту - ЗАО "Стройэлектромонтаж", общество) к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (далее по тексту - ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска, налоговый орган, инспекция) требования (уточненные в порядке статей 49, 62 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Решение налогового органа N 03-10/15787-2 ДСП от 26.12.2008 признано недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации в части:

- привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2005, 2006, 2007 годы в виде штрафа в сумме 421 945 руб. 60 коп.., за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2005, 2006 годы в сумме 507 615 руб. 20 коп., за неполную уплату единого социального налога за 2005, 2006, 2007 годы в сумме 71 020 руб. 64 коп., по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации по недобору по налогу на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 35 513 руб. и предложения к уплате данных сумм;

- начисления по состоянию на 26.12.2008 пени по налогу на добавленную стоимость за 2005. 2006 годы в сумме 619 424 руб. 97 коп., по налогу на прибыль организаций за 2005, 2006 годы в сумме 641 098 руб. 72 коп., по единому социальному налогу за 2005, 2006, 2007 годы в сумме 100 092 руб. 53 коп., по налогу на доходы физических лиц в сумме 53 325 руб. 53 коп. и предложения к уплате данных сумм;

- начисления по состоянию на 26.12.2008 пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006, 2007 годы в сумме 54 512 руб., предложения к уплате 54 534 руб. 80 коп. пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006, 2007 годы;

- предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2005, 2006, 2007 годы в общей сумме 2 109 728 руб., по налогу на прибыль организаций за 2005, 2006 годы в общей сумме 2 538 076 руб., по единому социальному налогу за 2005, 2006 годы в общей сумме 355 103 руб. 22 коп., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006, 2007 годы в общей сумме 191 289 руб., недобор по налогу на доходы физических лиц в сумме 177 565 руб.

- отказа в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 18 949 руб. за август 2006 года.

Арбитражный суд также обязал ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска устранить допущенные нарушения прав ЗАО "Стройэлектромонтаж".

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение его права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) и отнесение к расходам затрат, учитываемых при налогообложении прибыли, исчисление налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование соответствуют установленным требованиям действующего законодательства, а обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки, не лишают налогоплательщика права на получение налоговой выгоды.

Также судом первой инстанции указано, что налоговый орган не привел достоверных доказательств наличия в действиях налогоплательщика умысла на создание противоправной схемы ухода от налогообложения, а выводы заинтересованного лица носят предположительный характер, в связи с чем отказ в принятии расходов по налогу на прибыль, вычетов по налогу на добавленную стоимость, доначисление налогов и начисление пени являются неправомерными.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что, поскольку из текста протоколов допрошенных инспекцией по вопросам получения заработной платы в обществе свидетелей следует, что свидетели указывают приблизительные или средние суммы полученной заработной платы за проверяемый период, данное обстоятельство не позволяет установить суду точный размер полученной заработной платы физическими лицами, в материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих выплату заработной платы по неучтенным ведомостям.

В связи с тем, что инспекция не доказала осуществление обществом неучтенных денежных выплат работникам, суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерном привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122, статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, а так же об отсутствии оснований для начисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и пени по ним.

В апелляционной жалобе ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска просит решение арбитражного суда в части признания решения налогового органа недействительным отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов арбитражного суда фактическим обстоятельствам дела.

По мнению инспекции, суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание доводы налогового органа о фиктивности взаимоотношений ЗАО "Стройэлектромонтаж" с обществом с ограниченной ответственностью "Комплект Гарант" (далее по тексту - ООО "Комплект Гарант"), обществом с ограниченной ответственностью "Сибирская строительная группа" (далее по тексту - ООО "Сибирская строительная группа"), основанные на доказательствах недобросовестности указанных контрагентов: непредставление налоговой отчетности либо представление отчетности "с незначительными оборотами", отсутствие по юридическому адресу, указанному в учредительных документах, численность работников составляет 1 (один) человек, а также на результатах допроса свидетелей Зайцева А.А., Актушина Г.Г., Коптева Б.Н., лиц, работавших в обществе в проверяемом периоде и почерковедческого исследования, отраженного в справке Экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области.

С учетом изложенных доводов, ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска полагает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований ЗАО "Стройэлектромонтаж" в части доначисления НДС, налога на прибыль по сделкам общества с вышеназванными контрагентами.

Кроме того, признавая недействительным решение налогового органа в части доначисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование судом первой инстанции не учтено, что в материалах дела имеются протоколы допроса лиц, являвшихся в проверяемый период работниками общества и подтвердивших получение заработной платы в размере большем, чем было указано в трудовых соглашениях, которая выплачивалась наличными денежными средствами.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска поддержала требования, заявленные в апелляционной жалобе.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и выступлении в судебном заседании представитель ЗАО "Стройэлектромонтаж" просит оставить решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска была проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Стройэлектромонтаж" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество, земельного налога, транспортного налога, налога на доходы иностранных юридических лиц, соблюдения валютного законодательства за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, единого социального налога за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, правильности определения налоговой базы для исчисления, удержания и уплаты налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 по 01.05.2007 в результате которой были выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, отраженные в акте выездной налоговой проверки N 03-10/14040 ДСП от 03.12.2008.

Рассмотрев в порядке статей 89, 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы выездной налоговой проверки, в том числе и возражения налогоплательщика на акт, ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска вынесла решение N 03-10/15787-2 ДСП от 26.12.2008, в соответствии с которым ЗАО "Стройэлектромонтаж" привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2005, 2006, 2007 годы в виде штрафа в сумме 421 945 руб. 60 коп., за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2005, 2006 годы в сумме 507 615 руб. 20 коп., за неполную уплату единого социального налога за 2005, 2006, 2007 годы в сумме 71 712 руб. 80 коп., по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации по недобору по налогу на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 35 513 руб.

Обществу также по состоянию на 26.12.2008 начислены пени по налогу на добавленную стоимость за 2005, 2006 годы в сумме 619 424 руб. 97 коп., по налогу на прибыль организаций за 2005, 2006 годы в сумме 641 098 руб. 72 коп., по единому социальному налогу за 2005, 2006, 2007 годы в сумме 101 068 руб. 02 коп., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006, 2007 годы в сумме 54 534 руб. 80 коп., по налогу на доходы физических лиц в сумме 53 325 руб. 53 коп.

Кроме того, обществу предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2005, 2006, 2007 годы в общей сумме 2 109 728 руб., по налогу на прибыль организаций за 2005, 2006 годы в общей сумме 2 538 076 руб., по единому социальному налогу за 2005, 2006 годы в общей сумме 358 564 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006, 2007 годы в общей сумме 191 289 руб., недобор по налогу на доходы физических лиц в сумме 177565 руб., указанные выше штрафы и пени.

Решением N 03-10/15787-2 ДСП от 26.12.2008 ЗАО "Стройэлектромонтаж" также отказано в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 18 949 руб. за август 2006 года.

Полагая, что решение налогового органа является незаконным, нарушающим его права и законные интересы, ЗАО "Стройэлектромонтаж" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

13.03.2009 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим частичной отмене, исходя из следующего.

1. По эпизоду, связанному с предложением уплатить недобор по налогу на доходы физических лиц в сумме 177 565 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 53 325 руб. 53 коп., привлечения ЗАО "Стройэлектромонтаж" к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 35 513 руб.

Отменяя решение налогового органа по указанному эпизоду, суд первой инстанции исходил из недоказанности налоговым органом осуществления обществом неучтенных денежных выплат работникам.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на отсутствие в судебном акте надлежащей правовой оценки приведенных им в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции доводов о том, что при определении сумм неучтенного дохода работников ЗАО "Стройэлектромонтаж" инспекция основывалась на свидетельских показаниях работников, которые являются достаточно точными доказательствами в обоснование вывода налогового органа о занижении обществом налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в проверяемом периоде. Следовательно, предложение уплатить недобор по налогу на доходы физических лиц, пени и привлечение общества к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации правомерно.

Изложенная позиция ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска не может служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

В силу статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации ЗАО "Стройэлектромонтаж" является налоговым агентом, на которого возложена обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком налогов в бюджетную систему Российской Федерации. Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Согласно пункту 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. Порядок перечисления сумм налога определен в пункте 6 указанной статьи.

На основании пункта 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно оспариваемому решению налогового органа N 03-10/15787-2 ДСП от 26.12.2008 основанием для доначисления налога на доходы физических лиц послужили свидетельские показания сотрудников ЗАО "Стройэлектромонтаж", собранных в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных названным Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Из материалов дела следует, что ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска осуществила допрос в качестве свидетелей Бейсова С.С., Орлова B.C., Черепнева В.Н., Бушуева С.Г., Шабалаева Ш.А., Кайгородцева К.В., Герман М.В., Рудник М.М., Шишова М.Н., Шаруха С.В., являвшихся в охватываемый проверкой период времени работниками заявителя и прекратившими трудовые отношения на момент допроса, которые указали на то, что выплата "неофициальной заработной платы" производилась мастером участка либо прорабом по ведомости или на обычном листе бумаги, где работники ставили свои подписи. Между тем в указанных свидетельских показаниях указываются приблизительные суммы полученной заработной платы

Так, в протоколах допроса данных физических лиц на вопрос "в каком размере фактически вы получали заработную плату" была получена следующая информация:

Бейсов С.С. иногда получал по КТУ 4000 руб. (протокол допроса N 313 от 10.07.2008);

Орлов B.C. "всего заработная плата составляла в пределах 6000 - 12000 руб., на карточки "Золотая корона" - 3000 руб., остальная заработная плата выплачивалась по списку" (протокол допроса N 298 от 09.07.2008);

Черепнев В.Н. "заработная плата в месяц составляла 6000 - 8000 руб., на карточки перечисляли 2500 руб., остальная заработная плата по списку" (протокол допроса N 217 от 09.07.2008);

Герман М.В. "заработная плата в месяц 8000 - 10000 руб., из них 3000 руб. на карточки, остальные по ведомости" (протокол допроса N 299 от 09.07.2008);

Шаруха СВ. "заработная плата выплачивалась два раза в месяц, один раз на карточку "Золотая корона" в размере 4000 руб., второй раз в виде премии 3000 - 4000 руб. по ведомости в бухгалтерии" (протокол допроса N 279 от 09.07.2008);

Рудник М.М. "всего заработная плата составляла 12000 - 13000 руб. в зависимости от выполнения работ и от разряда, официальная заработная плата выплачивалась 2 раза в месяц, аванс + зарплата на карточки, дополнительная заработная плата выплачивалась прорабом по списку в размере 8000 - 9000 руб., расписывались за полученную сумму на обычном листе бумаги " (протокол допроса N 323 от 10.07.2008);

Шишов М.Н. "заработная плата составляла 20000 руб. в месяц, в том числе 3800 руб. на карточку "Золотая корона", остальная выплачивалась мастером участка или прорабом по списку", разбивки сумм по конкретным месяцам за 2006, 2007 годы работником не указано (протокол допроса N 316 от 10.07.2008);

Кайгородцев К.В. "получал 8000 руб. иногда меньше в зависимости от выполненных работ" (протокол допроса N 317 от 10.07.2008);

Бушуев С.Г. "заработная плата выплачивалась всегда в разных размерах. Доходила до 30000 руб. всего, в зависимости от выполненных работ, на карточки 2700 руб. два раза в месяц, остальная заработная плата по ведомости наличным путем прорабом выплачивалась" (протокол допроса N 318 от 10.07.2008);

Шалабаев Ш.А. "получал оклад 3700 руб. и вторую от 3 до 4 тысяч неучтенная заработная плата" (протокол N 291 от 15.07.2008).

При таких обстоятельствах, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что установить размер неофициальной заработной платы не представляется возможным.

Какого-либо иного документального подтверждения выплат данным физическим лицам дохода инспекцией в материалы дела не предоставлено.

Так, ссылка инспекции на протоколы допроса свидетелей, собранных в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, правомерно и обоснованно не принята в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу, поскольку в свидетельских показаниях указываются приблизительные суммы полученной заработной платы; ведомости, в которых свидетели расписывались при получении неучтенного дохода, или какие-либо иные письменные доказательства в подтверждение совершения налогового правонарушения не были представлены ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в апелляционную инстанцию; пояснения свидетелей о размере заработной платы при не оспаривании факта получения заработной платы никакими доказательствами по делу не подтверждены, что не позволяет суду установить точный размер полученной указанными физическими лицами ежемесячной заработной платы, выплаченной обществом за проверяемый период.

С учетом изложенных обстоятельств, учитывая также сложившуюся арбитражную практику, формируемую судами вышестоящих инстанций (Постановлениями Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа Ф04-6627/2008 (15063-А45-25), Ф04/3739-800/А46-2002, Определением Высшего арбитражного суда А56-4256/2008) суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что обществу неправомерно доначислен налог на доходы физических лиц в сумме 177 565 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 53 325 руб. 53 коп., штрафы по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 35 513 руб., в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции в указанной части.

2. По эпизоду, связанному с доначислением единого социального налога в сумме 355 103 руб. 22 коп., пени по единому социальному налогу в сумме 100 092 руб. 53 коп., привлечения ЗАО "Стройэлектромонтаж" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 71 020 руб. 64 коп.

Суд первой инстанции, признавая решение налогового органа в данной части недействительным, исходил из недоказанности ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска неправомерности действий общества при определении налогооблагаемой единым социальным налогом базы с целью уменьшения налоговых обязательств по аналогичным основания, указанным арбитражным судом выше при описании эпизода по налогу на доходы физических лиц.

Как следует из содержания оспариваемого решения N 03-10/15787-2 ДСП от 26.12.2008, в основу доначисления единого социального налога в указанном размере были положены данные, полученные в результате допроса бывших работников ЗАО "Стройэлектромонтаж", на основе которых ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска пришла к выводу о начислении и выплате "неофициальной" заработной платы в 2005, 2006, 2007 годах.

В связи с недоказанностью налоговым органом осуществления обществом неучтенных денежных выплат работникам, отсутствуют правовые основания для изменения либо отмены вынесенного судом первой инстанции решения в части признания недействительным оспариваемого решения инспекции по единому социальному налогу, поскольку, как следует из материалов дела, основанием для доначисления указанного налога послужили те же обстоятельства, которые были исследованы при анализе ситуации, связанной с доначислением налога на доходы.

Из пункта 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налоговая база налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

С учетом изложенных выше обстоятельств, а также принимая во внимание, что при расчете единого социального налога налоговая база определяется как сумма доходов с учетом расходов, связанных с извлечением доходов, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о необоснованном доначислении налоговым органом сумм по единому социальному налогу в размере 355 103 руб. 22 коп., пени по единому социальному налогу в размере 100 092 руб. 53 коп., штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 71 020 руб. 64 коп.

3. По эпизоду, связанному с предложением к уплате 191289 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006, 2007 годы и 54534,80 руб. пени за их несвоевременную уплату; доначислением страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006, 2007 годы в сумме 191 210 руб., пени за их несвоевременную уплату в сумме 54512 руб.

Признавая незаконным вывод ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска о занижении ЗАО "Стройэлектромонтаж" налоговой базы на 313 347 руб., суд первой инстанции руководствовался теми же выводами и обстоятельствами, которые были описаны ранее при оценке арбитражным судом законности доначисления налога на доходы физических лиц, а именно: проверяющими должностными лицами инспекции не доказан факт ведения ЗАО "Стройэлектромонтаж" "двойной" бухгалтерии и неправомерного уклонения от налоговых обязательств.

Также судом первой инстанции указано, что поскольку налоговые органы осуществляют только контроль за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а полномочиями по принятию решений по взысканию недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов наделены только территориальные органы Пенсионного фонда Российской Федерации, тогда как налоговые органы такими полномочиями не обладают, то оспариваемое решение в части предложения к уплате страховых взносов и пени признается судом не соответствующим положениям статей 25, 25.1 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации".

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции по следующим основаниям.

ЗАО "Стройэлектромонтаж", являющееся в силу статьи 6 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" плательщиком страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, обязано своевременно и в полном объеме уплачивать страховые взносы в бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации и вести учет, связанный с начислением и перечислением страховых взносов в указанный бюджет (статья 14 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации").

Как предписывает пункт 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" контроль за правильностью исчисления и за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование осуществляется налоговыми органами в порядке, определяемом законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельность налоговых органов.

По смыслу пунктов 2. 3. 4 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" налоговые органы, наделенные полномочиями по контролю за уплатой организациями страховых взносов, сведения о сумме выявленной задолженности передают соответствующему территориальному органу Пенсионного фонда Российской Федерации, который и занимается принудительным взысканием недоимки в судебном или бесспорном порядке в зависимости от размера задолженности.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что решением N 03-10/15787-2 ДСП от 26.12.2008 ЗАО "Стройэлектромонтаж" было доначислено 191 289 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006, 2007 годы и пени за их несвоевременную уплату в сумме 54534,80 руб., а также предложены к уплате данные суммы.

Суд первой инстанции, исходя из вышеизложенного, а также принимая во внимание, что налоговые органы полномочиями по принятию решений по взысканию недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов не обладают, обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение в части предложения к уплате страховых взносов и пени не соответствует положениям статей 25, 25.1 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", в связи с чем признано недействительным.

В силу пункта 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно оспариваемому решению налогового органа N 03-10/15787-2 ДСП от 26.12.2008 основанием для доначисления 191 289 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование было обусловлено неправомерное невключение налогоплательщиком в налогооблагаемую базу "неофициальной" заработной платы работникам, выплаченной в 2005, 2006, 2007 годах, что повлекло занижение налогооблагаемой базы на 313 347 руб.

В связи с отсутствием надлежащих доказательств о выплатах "неофициальной" заработной платы, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что у общества не возникло обязанности по уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 191 289 руб.

Доказательств того, что не доплатило страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в бюджет в материалах дела не имеется и не представлено инспекцией в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что налоговым органом не обоснованно начислены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006, 2007 годы в сумме 191 210 руб., пени за их несвоевременную уплату в сумме 54512 руб., а также предложено к уплате 191289 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006, 2007 годы и 54534,80 руб. пени за их несвоевременную уплату, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции в указанной части.

4. По эпизоду, связанному с доначислением налога на прибыль организаций за 2005, 2006 годы в общей сумме 2 538 076 руб., налога на добавленную стоимость за 2005, 2006, 2007 годы в общей сумме 2 109 728 руб.; пени по налогу на прибыль организаций за 2005, 2006 годы в сумме 641 098 руб. 72 коп., по налогу на добавленную стоимость за 2005, 2006 годы в сумме 619 424 руб. 97 коп.; штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2005, 2006, 2007 годы в виде штрафа в сумме 421 945 руб. 60 коп., за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2005, 2006 годы в сумме 507 615 руб. 20 коп.

Как следует из материалов дела, основанием для начисления налогоплательщику налогов, пени и штрафа послужил факт исключения налоговым органом из состава налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, уплаченному в стоимости выполненных субподрядных работ, а также непринятие расходов при исчислении налога на прибыль, понесенных в связи с оплатой субподрядных работ, осуществленных на основании заключенных с обществом с ограниченной ответственностью "Комплект Гарант" (далее по тексту - ООО "Комплект Гарант"), обществом с ограниченной ответственностью "Сибирская строительная группа" (далее по тексту - ООО "Сибирская строительная группа") договоров.

4.1. В части взаимоотношений ЗАО "Стройэлектромонтаж" с контрагентом-поставщиком ООО "Сибирская строительная группа" (сумма доначисленного налога на прибыль - 1 074 906 руб., налога на добавленную стоимость - 886 198 руб., привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафов в размере 214 981 руб., налога на добавленную стоимость в виде штрафов в размере 177 240 руб., соответствующие суммы пени) налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено:

- ООО "Сибирская строительная группа" 5506059720 состоит на учете в Инспекции ФНС России по Октябрьскому АО г. Омска с 14.06.2005;

- руководителем и учредителем организации является Коптев Борис Николаевич;

- юридический адрес: 644010, г. Омск, ул. Маяковского, 81 (адрес массовой регистрации); ООО "Сибирская строительная группа" по юридическому адресу не находится, фактическое местонахождение организации неизвестно.

- ООО "Сибирская строительная группа" предоставила в налоговый орган налоговые декларации по налогу на прибыль и НДС за 6 месяцев 2006 года с незначительными оборотами. По налогу на имущество представлена нулевая декларация.

- численность работников за 2006 год составляло согласно данных представленных расчетов по ЕСН - 1 человек;

- данные о наличии на предприятии персонала производственного и вспомогательного характера, а также ликвидного имущества, в том числе основных средств и ресурсов для ведения хозяйственной деятельности, отсутствуют.

- первичные документы по сделке с ООО "Сибирская строительная группа", представленные ЗАО "Стройэлектромонтаж" на проверку, подписаны от имени руководителя Коптева Б.Н.

- допрос Коптева Бориса Николаевича (протокол от 07.07.2008) показал, что в 2005 году Коптевым Б.Н. был утерян паспорт. Коптев Б.Н. никогда не являлся учредителем и руководителем ООО "Сибирская строительная группа". О данной организации он услышал, когда его вызвали в ОБЭП. Договора с ЗАО "Стройэлектромонтаж" никогда не заключал и первичные документы не подписывал.

- по результатам исследования подписей, выполненных в первичных документах по сделке с ООО "Сибирская строительная группа", представленных ЗАО "Стройэлектромонтаж" на проверку, экспертом ЭКЦ при УВД по Омской области сделан вывод, из которого следует, что подписи от имени Коптева Б.Н. (руководителя ООО "Сибирская строительная группа") вероятно выполнены не Коптевым Б.Н., а другим лицом.

Установив указанные обстоятельства, налоговым органом сделан вывод о необоснованности налоговый выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, применения налоговых вычетов по НДС по сделке, совершенной ЗАО "Стройэлектромонтаж" с ООО "Сибирская строительная группа".

Удовлетворяя требования ЗАО ""Стройэлектромонтаж", суд первой инстанции исходил из недоказанности налоговым органом необоснованности отнесения обществом затрат в состав расходов по налогу на прибыль и неправомерности принятия сумм налога на добавленную стоимость к вычету (возмещению) по сделке с контрагентом ООО "Сибирская строительная группа".

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, при этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено требование, согласно которому все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными (первичными учетными) документами, которые должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми. В силу части 4 данной статьи своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Таким образом, упомянутые нормы предусматривают учет в составе расходов затрат по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами (работами, услугами), подтвержденных первичными документами, составленными надлежащим образом и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации ЗАО ""Стройэлектромонтаж" является плательщиком НДС.

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, из системного анализа статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещение) НДС при одновременном существовании следующих условий: наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 Кодекса; наличие документов, подтверждающих оплату поставленного товара, работ, услуг (в редакции, действующей до 01.01.2006); принятие товара (работ, услуг) к учету, наличие соответствующих первичных документов.

Из содержания норм Налогового кодекса Российской Федерации с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-О, следует вывод о том, что обязанность подтверждать обоснованность расходов, а также правомерность применения вычетов по НДС первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, (работ услуг), поскольку именно он выступает субъектом, исчисляющим итоговую сумму налога, подлежащую уплате в бюджет.

При этом, в силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, принявший такой ненормативный акт, то есть налоговые органы обязаны документально доказать доводы как о наличии недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком первичных документах, так и о направленности действий налогоплательщика на необоснованное получение налоговой выгоды при осуществлении соответствующих хозяйственных операций.

Таким образом, налогоплательщик обязан представить в установленном порядке документы, подтверждающие обоснованность заявленных налоговых вычетов и расходов, а налоговый орган обязан документально подтвердить правомерность отказа в применении вычета по налогу и принятия затрат в состав расходов.

Как следует из материалов дела, в обоснование факта хозяйственных взаимоотношений и правомерности принятия сумм налога на добавленную стоимость к вычету (возмещению), признания документально подтвержденными понесенных расходов по сделке с ООО "Сибирская строительная группа", ЗАО "Стройэлектромонтаж" в ходе выездной налоговой проверки были представлены: договоры подряда на выполнение электромонтажных, пусконаладочных работ на объектах г. Омска и Омской области и субподряда, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Нормы пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Следовательно, такого основания как несоответствие первичных бухгалтерских документов налогоплательщика требованиям Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" ввиду имеющихся у налогового органа сомнений в правоспособности контрагентов ЗАО "Стройэлектромонтаж" недостаточно для исключения понесенных обществом затрат из состава расходов, уменьшающих облагаемую базу по налогу на прибыль.

При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение от 12.07.2006 N 267-О).

В обоснование доказательства недостоверности сведений, содержащихся в представленных на проверку налоговому органу первичных бухгалтерских документах по сделке с ООО "Сибирская строительная группа", налоговый орган ссылается на то, что подписи от имени Коптева Бориса Николаевича, содержащиеся в документах, исходящих от ООО "Сибирская строительная группа", выполнены не Коптевым Борисом Николаевичем, а другим лицом, что подтверждается справкой N 10/1312-10-1321 Экспертно-криминалистического центра УВД Омской области от 07.08.2008 (т. 2, л.д. 117-121).

Как следует из буквального содержания справки N 10/1312-10-1321 Экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области, подписи от имени Коптева Б.Н. (руководитель и учредитель ООО "Сибирская строительная группа") выполнены вероятно не Коптевым Б.П., а другим лицом. Выявить различающиеся признаки в большем объеме и ответить на вопрос в категорической форме, как указал эксперт, не удалось из-за краткости исследуемых объектов, предоставления электрофотографических копий и отсутствия свободных образцов подписей Коптева Б.Н., выполненных в аналогичный период времени.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит, что судом первой инстанции правомерно не была принята в качестве допустимого доказательства почерковедческая экспертиза.

Таким образом, налоговым органом не подтвержден вывод о подписании первичных документов, исходящих от ООО "Сибирская строительная группа" неуполномоченным лицом.

Так, ссылка инспекции на протоколы допроса свидетелей (Рудник М.М., Шишов М.Н., Орлов B.C., Герман М.В., Бушуев С.П.), собранных в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации обоснованно не принята в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку к протоколам не приложено внутренних документов организации (трудовых договоров, приказов о приеме на работу), подтверждающих, что действительно в проверяемый период допрошенные лица работали в ЗАО "Стройэлектромонтаж", а также документов о том, что данные лица работали на спорных объектах.

Из того обстоятельства, что допрошенные лица указали на то, что работы на объектах выполнялись силами ЗАО "Стройэлектромонтаж", никакие иные организации к работам не привлекались, не следует однозначный и безусловный вывод, что работы указанной организацией не выполнялись, поскольку такие ответы могут быть истолкованы по-разному. Более того, допрошенные граждане осуществляли трудовую деятельность не на всех объектах, в отношении которых были заключены договоры с ООО "Сибирская строительная группа".

Изложенные обстоятельства, по убеждению суда апелляционной инстанции свидетельствуют о том, что налоговым органом в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано, что на спорных объектах работы выполнялись работниками ЗАО "Стройэлектромонтаж".

Доводы налогового органа относительно ненахождения контрагента ЗАО "Стройэлектромонтаж" (ООО "Сибирская строительная группа") по юридическому адресу, непредставления им отчетности, либо представление отчетности с "нулевыми" или незначительными показателями, свидетельствуют, по мнению суда апелляционной инстанции, о невыполнении указанным юридическим лицом требований законодательства о бухгалтерском учете и налогового законодательства, закрепляющих соответствующие обязанности юридических лиц как хозяйствующих субъектов и налогоплательщиков, а также недобросовестности данного контрагента, но никоим образом не могут быть приняты как основание для квалификации заключенных с ними ЗАО "Стройэлектромонтаж" сделок как мнимых, а также как основание для непринятия налоговых вычетов общества по данным сделкам.

Отклоняя доводы налогового органа о фиктивности хозяйственных операций, судом первой инстанции обоснованно учтено, что контрагент налогоплательщика на момент вступления с ним в гражданско-правовые отношения был зарегистрирован в установленном законом порядке в качестве юридического лица, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц была внесена соответствующая запись.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности налоговым органом оснований вменяемых ЗАО "Стройэлектромонтаж" в вину налоговых правонарушений относительно ООО "Сибирская строительная группа".

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что имеющиеся в материалах дела первичные документы подтверждают, что работы (услуги) по заключенным ЗАО "Стройэлектромонтаж" с ООО "Сибирская строительная группа" договорам фактически были произведены, приняты к учету и оплачены, достоверность первичных документов налоговым органом не опровергнута.

Доказательств обратного налоговым органом в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции не представлено.

Доводы налогового органа о том, что счета-фактуры со стороны ООО "Сибирская строительная группа" содержат недостоверную информацию в части подписи директора организации, судом апелляционной инстанции расцениваются как необоснованные поскольку, как было указано ранее, почерковедческая экспертиза по данному вопросу не дает возможности для однозначного вывода, что подписи на документах от имени Коптева Б.Н. (руководителя ООО "Сибирская строительная группа") выполнены иным лицом.

Расцениваются как несостоятельные и доводы апелляционной жалобы об отсутствии у контрагента ООО "Сибирская строительная группа" на балансе основных и оборотных средств, необходимых для ведения деятельности, а также данных о численности работников, поскольку в данном случае указанное, безусловно не свидетельствует о том, что работы не осуществлялись, ввиду того, что данные обстоятельства не исключают возможности привлечения контрагентами соответствующих средств и работников со стороны.

Напротив, в подтверждение реального исполнения сделки служит факт наличия у ООО "Сибирская строительная группа" лицензии, полученной в установленном порядке, на осуществление деятельности, которая являлась предметом заключенных с обществом договоров.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении обоснованно отмечено, что опечатка в договорах субподряда, где ООО "Сибирская строительная группа" было указано в качестве генерального подрядчика, не является существенным нарушением в отсутствии доказательств реального характера сделок, предметом которых являлось выполнение строительно-монтажных работ. Доказательств того, что данное лицо могло выступать генеральным подрядчиком указанных в договорах объектов, таких как поликлиника в р.п. Муромцево, жилой дом по ул. Жукова-Потанина, школа N 80 Болшеречнского района, жилой дом по ул. Завертяева, спортивный зал ОМЦ "Химик" и др. (наличие права пользования данными объектами, собственности на них, исключительного права осуществления работ на объектах по результатам конкурса или др.)., в материалах выездной налоговой проверки отсутствуют.

В пункте 10 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что факт нарушения контрагентами заявителя своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной выгоды, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было известно о нарушениях допущенных контрагентом.

Налоговым органом ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в апелляционную инстанцию не были представлены доказательства, свидетельствующие о том, что ЗАО "Стройэлектромонтаж" не проявило должной осмотрительности и ему было известно об обстоятельствах деятельности своего контрагента.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом РФ в Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал в своих решениях на то, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Вследствие этого правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством, что предполагает обязанность налоговых органов доказывать обнаруживающуюся недобросовестность налогоплательщиков в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли данное решение.

Обязанность по доказыванию предполагает представление налоговым органом доказательств, бесспорно подтверждающих, что действия налогоплательщика не имели экономического основания и были направлены исключительно на искусственное создание оснований для необоснованного налогообложения, поэтому являются недобросовестными.

Налоговый орган не представил таких доказательств, свидетельствующих об искусственном создании налогоплательщиком совместно с его контрагентом оснований для необоснованного возмещения налога на добавленную стоимость.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о неубедительности фактической и правовой позиции налогового органа по рассматриваемому вопросу, а также об обоснованности отнесения обществом затрат в состав расходов по налогу на прибыль и правомерности принятия сумм налога на добавленную стоимость к вычету (возмещению) по сделке с контрагентом ООО "Сибирская строительная группа", в связи с чем отсутствуют основания для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции в данной части.

4.2. В части взаимоотношений ЗАО "Стройэлектромонтаж" с контрагентом-поставщиком ООО "Комплект Гарант" (сумма доначисленного налога на прибыль - 1 463 170 руб., налога на добавленную стоимость - 1 223 530 руб., привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафов в размере 292 634 руб., налога на добавленную стоимость в виде штрафов в размере 244 705 руб., соответствующие суммы пени) налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено:

- ООО "Комплект-Гарант" ИНН 5507077049 поставлено на налоговый учет в ИФНС России по КАО г.Омска 21.10.2005;

- руководителем организации на момент создания согласно учредительных документов являлся Турченюк Владислав Григорьевич;

- согласно выписке из ЕГРЮЛ с сентября 2006 года руководителем и учредителем данной организации являлся Зайцев Андрей Анатольевич;

- 06.12.2006 уставный капитал данной организации был продан Зайцевым А.А. Турченкж Владиславу Григорьевичу, который стал руководителем и учредителем ООО "Комплект-Гарант";

- согласно протокола допроса Зайцева Андрея Анатольевича от 02.07.2008, он не являлся руководителем и учредителем ООО "Комплект-Гарант". С Турченюк Владиславом Григорьевичем не знаком, договора субподряда с ЗАО "Стройэлектромонтаж" не заключал;

- 06.12.2006 организация снята с налогового учета в связи с изменением местонахождения: г.Москва, б-р Славянский, 11;

- по месту постановки на учет в ИФНС России N 31 по г. Москве был направлен запрос о направлении поручения об истребовании документов по взаимоотношениям ООО "Комплект Гарант" с ЗАО "Стройэлектромонтаж". Из ответа установлено, что ООО "Комплект Гарант" с момента постановки на налоговый учет отчетность не предоставляет, зарегистрировано по адресу массовой регистрации, относится к категории предприятий-однодневок.

- численность ООО "Комплект Гарант" в 2005-2006 г.г. составляла 1 человек (Кривич С.П.), сведения о выплаченных доходах физическим лицам организация не подавала.

- представленные к проверке документы: договоры подряда, счета-фактуры, полученные от ООО "Комплект Гарант" подписаны директором Смирновым М.М. По данным выписки из ЕГРЮЛ Смирнов М.М. не значится руководителем ООО "Комплект-Гарант".

- в ходе проверки установлено, что Кривич Сергей Петрович на момент создания ООО "Комплект Гарант" работал в должности прораба в ЗАО "Стройэлектромонтаж" (принят на работу приказом N 105 л сот 10.11.2004, уволен приказом N 139/1 л от 05.12.2005).

Суд первой инстанции, признавая оспариваемое в указанной части решение налогового органа недействительным, исходил из отсутствия признаков недобросовестности в действиях общества и, соответственно, наличии у общества права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость и отнесении в расходы по налогу на прибыль.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции на основании следующего.

Как было отмечено выше, в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Данные расходы должны быть обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом под обоснованными расходами (затратами) понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

Из пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику (в редакции, действовавшей до 01.01.2006, - и уплаченные им) при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в отношении товаров (работ, услуг), которые приобретены для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (за исключением товаров, предусмотренных пунктами 2 и 6 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу положений пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции до 01.01.2006 - на основании документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога).

Перечень требований к составлению счета-фактуры приведен в статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет этих товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщики - организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. Одной из задач бухгалтерского учета является обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движением имущества и обязательств, использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами.

Для реализации данной задачи в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено требование, согласно которому все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами (первичными учетными документами).

Часть 4 данной статьи содержит положение о том, что своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Таким образом, представляемые налогоплательщиками документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налога должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Исходя из изложенного, рассмотренные нормы Налогового кодекса Российской Федерации предусматривают учет в составе расходов и отнесение на налоговый вычет по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами (работами, услугами), подтвержденных первичными документами, составленными надлежащим образом и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Следовательно, при применении налоговых вычетов налогоплательщик должен доказать факты приобретения и принятия к учету товаров (работ, услуг). Причем документы, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на применение налоговых вычетов, должны содержать достоверную информацию и свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательством о налогах и сборах связано право налогоплательщика на применение вычетов.

Как усматривается из заключенных между ЗАО "Стройэлектромонтаж" с контрагентом ООО "Комплект Гарант" договоров подряда на выполнение электромонтажных, пусконаладочных работ на объектах г. Омска и Омской области и субподряда, товарных накладных, актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат, а также выставленных в адрес налогоплательщика соответствующих счетов-фактур в качестве лица, подписавшего данные документы, указан директор ООО "Комплект Гарант" - Смиронов М.М. (т. 2, л.д. 92-115; т. 5, л.д. 124-149; т. 6, л.д. 1-108).

Налоговым органом в ходе осуществления выездной налоговой проверки установлено, что согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц Смиронов М.М. не указан в качестве директора ООО "Комплект Гарант" (т. 9, л.д. 142-156).

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что данные обстоятельства являются недопустимым доказательством.

Согласно статьям 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как следует из материалов дела, в обоснование факта хозяйственных взаимоотношений и правомерности принятия сумм налога на добавленную стоимость к вычету (возмещению), признания документально подтвержденными понесенных расходов по сделке с ООО "Комплект Гарант", ЗАО "Стройэлектромонтаж" в ходе выездной налоговой проверки были представлены: договоры подряда на выполнение электромонтажных, пусконаладочных работ на объектах г. Омска и Омской области и субподряда, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Нормы пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Учитывая, что доказательствами предоставления налогового вычета и отнесения затрат в состав расходов по налогу на прибыль являются счета-фактуры, договоры подряда и субподряда, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, исполненные письменно, которые должны соответствовать требованиям законодательства (статьи 169, 252 Налогового кодекса Российской Федерации), то и опровергнуты они в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут только доказательствами, объективно исключающими первоначальные сведения.

Каких-либо документальных доказательств, подтверждающих, что спорные счета-фактуры, первичные учетные документы подписаны иными, уполномоченными на то лицами, ЗАО "Стройэлектромонтаж" ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в апелляционную инстанцию в материалах дела не представлено.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, поскольку представленные на проверку первичные документы от имени ООО "Комплект Гарант" подписаны неуполномоченным (неустановленным) лицом, то такие документы содержат недостоверные сведения и не могут быть положены в основу вывода о правомерности определения налоговых обязательств ЗАО "Стройэлектромонтаж" перед бюджетом.

Таким образом, налоговым органом в соответствии со статьями 252, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" правомерно не приняты в качестве вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов затраты по приобретенным субподрядным работам у ООО "Комплект Гарант" ввиду недостоверности информации, содержащейся в первичных учетных документах, счет-фактурах, что свидетельствует о недоказанности фактически понесенных расходов в отношении данной организации.

Доказательства, опровергающие выводы налоговой проверки, ЗАО "Стройэлектромонтаж" в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах, оценив все указанные обстоятельства во взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде принятия сумм НДС к вычету (возмещению) и отнесении расходов в затраты по налогу на прибыль при совершении операций с организациями, деятельность с которыми не подтверждена документально.

По мнению суда апелляционной инстанции, субъект предпринимательской деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов по договору и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае не проявления таковой и не реализации своей обязанности, закрепленной в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

Таким образом, налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Учитывая представление налоговым органом доказательств недостоверности сведений, указанных в первичных документах, исходящих от ООО "Комплект Гарант", а также то, что налогоплательщиком документально не опровергнуты выявленные ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии условий для применения налоговых вычетов и права на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, решение суда первой инстанции по эпизоду, связанному с взаимоотношениями ЗАО "Стройэлектромонтаж" с ООО "Комплект Гарант" подлежит отмене, апелляционная жалоба налогового органа - частичному удовлетворению.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области 13.03.2009 по делу N А46-289/2009 отменить в части удовлетворения заявленных закрытым акционерным обществом "Стройэлектромонтаж" требований о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска N 03-10/15787-2 ДСП от 26.12.2008 в части:

- начисления штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 292 634 руб. за неполную уплату налога на прибыль, в сумме 244 705 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость;

- доначисления 1 463 170 руб. налога на прибыль, 1 223 530 руб. налога на добавленную стоимость;

- начисления соответствующих сумм пени за несвоевременную уплату доначисленных сумм налогов.

Принять в данной части новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных закрытым акционерным обществом "Стройэлектромонтаж" требований о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска N 03-10/15787-2 ДСП от 26.12.2008 в части: начисления штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 292 634 руб. за неполную уплату налога на прибыль, в сумме 244 705 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость; доначисления 1 463 170 руб. налога на прибыль, 1 223 530 руб. налога на добавленную стоимость; начисления соответствующих сумм пени за несвоевременную уплату доначисленных сумм налогов отказать.

В остальной части оставить решение Арбитражного суда Омской области без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков