Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2009 г. N 08АП-1989/2009

город Омск

13 мая 2009 г.

Дело N А46-13307/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 мая 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шаровой Н.А.,

судей Гергель М.В., Гладышевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1989/2009) открытого акционерного общества "Омский каучук" на решение Арбитражного суда Омской области от 25 февраля 2009 года по делу N А46-13307/2008 (судья Лебедева Н.А., арбитражные заседатели: Таричко О.П., Вайсберг А.П.), принятое

по иску открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11"

к открытому акционерному обществу "Омский каучук",

третье лицо: Региональная энергетическая комиссия Омской области,

о взыскании 15 532 500 руб. 13 коп.,

при участии в судебном заседании:

от ОАО "Омский каучук" - Середнев Д.В. по доверенности от 26.01.2009 N 289, паспорт 5201 527911, выдан Любинским РОВД Омской области 20.07.2001;

от ОАО ""Территориальная генерирующая компания N 11" - Туренко О.В. по доверенности от 27.06.2008 N 03-03/330, сроком на 1 год, паспорт 5205 029522, выдан УВД Кировского АО г. Омска 17.09.2004;

от Региональной энергетическая комиссии Омской области - Никифорова Е.В. по доверенности от 02.03.2009 N 01-05/4,Ю сроком до 31.12.2010, удостоверение N 126 от 02.03.2009;

установил:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - ОАО "ТГК-11", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу "Омский каучук" (далее - ОАО "ОК", ответчик, заявитель) о взыскании расходов, понесенных в связи с обеспечением подачи тепловой энергии не в обусловленном договором количестве в сумме 15 532 500 руб. 13 коп.

Определением Арбитражного суда Омской области от 14.08.2008 по делу N А46-13307/2008 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Региональная энергетическая комиссия Омской области (далее - РЭК Омской области, третье лицо).

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец отказался от иска в части взыскания 4 464 239 руб. 83 коп.

Дело рассмотрено с участием арбитражных заседателей.

Решением Арбитражного суда Омской области от 25.02.2009 по делу N А46-13307/2008 производство по делу N А46-13307/2008 в части требования ОАО "ТГК-11" о взыскания 4 464 239 руб. 83 коп. расходов, понесенных в связи с обеспечением подачи тепловой энергии не в обусловленном договором количестве, прекращено; ОАО "ТГК-11" из федерального бюджета возвращено 25 626 руб. 45 коп. госпошлины; в остальной части исковые требования ОАО "ТГК-11" удовлетворены, с ОАО "ОК" в пользу ОАО "ТГК-11" взыскано 11 068 260 руб. 30 коп. - расходов, понесенных в связи с обеспечением подачи тепловой энергии не в обусловленном договором количестве за 2005, 2006, 2007 год, а также 63 536 руб. 05 коп. - расходов по государственной пошлине, уплаченной при подаче искового заявления.

ОАО "ОК" в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Омской области от 25.02.2009 по делу N А46-13307/2008 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы и письменных дополнений к ней заявитель указал, что суд первой инстанции не установил, на каком основании истцом использован размер условно-постоянных расходов для определения расходов, понесенных им в связи с подачей ответчику энергии в меньшем количестве, чем было предусмотрено. Заявитель указывает, что истец не доказал факт производства пара в большем количестве, чем потребил ответчик, а пар, произведенный истцом, но не потребленный ответчиком, мог быть реализован истцом другим потребителям. Также ОАО "ОК" ссылается на то, что судом первой инстанции необоснованно привлечена РЭК Омской области к участию в деле в качестве третьего лица.

ОАО "ТГК-11" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании, открытом 30.04.2009, объявлялся перерыв до 15-10 час. 05.05.2009, в связи с ходатайством представителя заявителя об ознакомлении с отзывом на апелляционную жалобу.

Представитель ОАО "ТГК-11" на вопрос представителя ОАО "Омский каучук" пояснила, что пар , произведенный для ОАО "ОК" не продан другим лицам, расходы на его выработку не компенсированы.

Представитель РЭК Омской области пояснила, по итогам финансово-хозяйственной деятельности 2005 - 2007 годов ОАО "ТГК-11" убытки не понесло.

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Омской области от 25.02.2009 по делу N А46-13307/2008, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 01.03.2000 между ОАО АК "Омскэнерго" (правопредшественник истца) (по договору - энергоснабжающая организация) и ОАО "Омский каучук" (по договору - абонент) заключен договор N 5-8 купли-продажи тепловой энергии в паре.

По условиям данного договора энергоснабжающая организация обязалась подавать абоненту через присоединенную тепловую сеть тепловую энергию в паре в обусловленном договором количестве, а абонент обязался оплачивать потребленные энергоресурсы в порядке и сроки, предусмотренные договором.

30.12.2004 внеочередным общим собранием акционеров ОАО АК "Омскэнерго" приняты решения: реорганизовать ОАО АК "Омскэнерго" путем выделения: ОАО "Омская электрогенерирующая компания"; ОАО "Омская управляющая компания"; ОАО "Омская энергосбытовая компания"; ОАО "Омская магистральная сетевая компания"; утвердить разделительный баланс ОАО АК "Омскэнерго", составной частью которого являются Правила распределения имущества, прав и обязанностей между ОАО АК "Омскэнерго" и выделяемыми обществами в период реорганизации ОАО АК "Омскэнерго".

03.08.2005 зарегистрировано ОАО "Омская электрогенерирующая компания", которое в соответствии с Разделительным балансом является правопреемником ОАО АК "Омскэнерго" по обязательству, являющемуся предметом настоящего спора.

24.08.2007 внеочередным общим собранием акционеров ОАО "Омская электрогенерирующая компания" принято решение о реорганизации последнего в форме присоединения к ОАО "ТГК-11" и утверждении передаточного акта ОАО "Омская электрогенерирующая компания", в связи с чем, 01.11.2007 произведена государственная регистрация прекращения деятельности ОАО "Омская электрогенерирующая компания" в связи с реорганизацией в форме присоединения к ОАО "ТГК-11", которое в соответствии с передаточным актом является правопреемником ОАО "Омская электрогенерирующая компания" по обязательству, являющемуся предметом настоящего спора.

Договор N 5-8 от 01.03.2000 заключен сторонами с протоколом разногласий от 01.03.2000, протоколами согласования разногласий от 01.06.2000, от 17.01.2002 и дополнительными соглашениями от 19.09.2001, от 26.07.2002, от 09.12.2005, от 26.06.2006.

Решением Арбитражного суда Омской области от 15.11.2001 по делу N 8-351/01 изложена редакция пунктов 7.1, 7.3, 7.3.1, 7.7, 11 и 20 данного договора; Решением Арбитражного суда Омской области от 30.01.2008 по делу N А46-15608/2007 изложена редакция пункта 20 указанного договора.

В соответствии с пунктом 2 договора энергоснабжающая организация обязалась подавать абоненту тепловую энергию в паре от ТЭЦ-3 в количестве, предусмотренном пунктом 3 договора с учетом заявки, направляемой абоненту в порядке и сроки, предусмотренные договором.

В соответствии с пунктом 20 (в редакции решения Арбитражного суда от 15.11.2001 по делу N 8-351/01) энергоснабжающая организация обязалась производить по письменному заявлению абонента, не имеющего задолженности перед энергоснабжающей организацией, увеличение договорной поставки пара, исходя из возможностей энергосистемы при обращении к энергоснабжающей организации не позднее, чем за 10 дней до конца расчетного месяца.

Обязательства по поставке тепловой энергии в паре исполнялись истцом надлежащим образом.

В июне-августе, октябре и ноябре 2005 года, январе-апреле, июле-декабре 2006 года, январе, марте-декабре 2007 года ответчиком согласно пункту 20 договора поданы заявки на корректировку договорного количества пара. Количество тепловой энергии в паре, запрошенное по заявкам ответчика за указанный период, составляет 912650 Гкал.

Указанные заявки ответчика приняты истцом и исполнены.

Пунктом 6 договора N 5-8 предусмотрено, что количество подаваемого пара подсчитывается по приборам учета, установленным на коллекторах ТЭЦ-3.

Фактически потребленное ответчиком за указанные выше периоды количество тепловой энергии, составило 826431 Гкал., что подтверждается справками о потреблении тепловой энергии.

В связи с чем, количество тепловой энергии в паре, произведенное истцом за указанный период по заявкам ответчика и не потребленное последним, составляет 86219 Гкал.

В соответствии с пунктом 7.2 договора абонент вправе допустить отклонение теплопотребления от определенного договором (в том числе путем направления заявок на корректировку).

Исковые требования ОАО "ТГК-11" мотивированы обязанностью ответчика возместить истцу расходы, понесенные в связи с обеспечением выработки пара в 2005, 2006, 2007 годах в заявленном, но непотребленном ответчиком количестве.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактическое принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Частью 2 статьи 541 ГК РФ установлено, что договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве.

В силу пункта 1 статьи 424 ГК РФ в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки), установленные или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

По смыслу статей 1 - 3 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" тарифы на электрическую и тепловую энергию подлежат государственному регулированию в целях защиты экономических интересов потребителей от монопольного повышения тарифов.

Согласно пункту 10 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом ФСТ РФ от 06.08.2004 N 20-э/2, регулируемые тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), поставляемую потребителям, представляют собой сумму нескольких слагаемых, в том числе условно-постоянные расходы.

Пунктом 22.1 данных Методических указаний предусмотрено, что расходы, связанные с производством и реализацией продукции (услуг) по регулируемым видам деятельности, включают следующие составляющие расходов: топливо; покупная электрическая энергия; оплата услуг, оказываемых организациями, осуществляющими регулируемую деятельность; сырье и материалы; ремонт основных средств; оплата труда; амортизация основных средств; другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией продукции, в том числе расходы, связанные с осуществлением коммерческого учета электроэнергии, расходы на оплату услуг организаций коммерческой инфраструктуры оптового рынка.

Таким образом, расходы энергоснабжающей организации, объективно необходимые для выработки теплоэнергии, учитываются и в установленном порядке утверждаются в составе тарифа как условно-постоянные расходы.

Поэтому доводы жалобы о необоснованности их предъявления отклоняются как противоречащие установленному порядку учета затрат на производство и передачу энергии.

Как отмечено выше, договором N 5-8 установлено право ответчика как абонента изменять количество энергопотребления в расчетных периодах.

Постоянная готовность энергоснабжающей организации к исполнению обязательств перед абонентом в нестабильных условиях обеспечивается обязанностью абонента, предусмотренной п. 2 ст. 541 ГК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 541 ГК РФ, договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются - ст.ст. 309,310 ГК РФ.

Доводы ответчика о заявлении иска об убытках не соответствуют действительности, так как предметом требования является понуждение к исполнению обязанности, предусмотренной п. 2 ст. 541 ГК РФ.

Расчет расходов, исходя из учтенных в составе тарифа условно-постоянных затрат энергоснабжающей организации, признается судом правомерным.

Метод учета условно-постоянных затрат как экономически обоснованный и достоверный учитывается, как уже отмечено, при формировании тарифа и применяется в отношении всех потребителей.

Оплачивая фактически потребленный пар по тарифу, ответчик также соглашается с размером таких затрат в составе тарифа.

Ответчиком не указаны причины и основания, по которым расходы на выработку 1 Гкал пара не могут быть учтены в размере проверенных и утвержденных уполномоченным органом условно-постоянных затрат.

Соответствующие решения РЭК ответчиком не оспариваются. Какие-либо относимые и допустимые доказательства несения истцом расходов на выработку пара в ином размере ответчик в нарушение ст.65 АПК РФ в обоснование соответствующих возражений не привел.

Доводы жалобы о возможной реализации истцом заявленного и непотребленного ответчиком пара третьим лицам отклоняются как недоказанные и не имеющие правового значения как не исключающие обязанность ответчика по п.2 ст. 541 ГК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 10 ГК РФ, в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

Предполагая добросовестность обеих сторон при исполнении договора, учитывая требование п. 3 ст. 10 ГК РФ, учитывая отсутствие каких-либо доказательств того, что истец не нес расходы для обеспечения подачи ответчику пара в заявленном количестве, либо того, что пар не вырабатывался, суд отклоняет соответствующие доводы жалобы.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод жалобы о том, что для расчета необходимо использовать положение пункта 7.4 договора N 5-8 в первоначальной редакции.

Первоначальная редакция пункта 7.4 договора N 5-8 содержала условие о том, что в случае снижения потребления пара на технологические нужды и отключения системы отопления до объявления окончания отопительного сезона, абонент возмещает энергоснабжающей организации условно-постоянные затраты за вычетом топливной составляющей стоимости производства и поставки пара из расчета 42,0 руб./Гкал.

Однако, исходя из анализа протокола разногласий к договору N 5-8 (т. 1, л.д. 28-31) и протокола согласования разногласий к данному договору от 01.06.2000 (т. 1, л.д. 32), следует, что сторонами данный пункт 7.4 согласован в редакции абонента, которая не содержит указания на размер условно-постоянных расходов, а только содержит обязанность последнего сообщить энергоснабжающей организации о снижении потребления пара.

РЭК Омской области приняты решение от 30.11.2004 N 90/33, приказ от 11.11.2005 N 89/35, приказ от 25.10.2006 N 143/38, которыми установлены тарифы на тепловую энергию для ОАО "ТГК-11" на 2005, 2006, 2007 годы.

В составе тарифа на тепловую энергию ставка на условно-постоянные расходы рассчитана и учтена РЭК Омской области в размере: 111,7 руб./Гкал. в 2005 году; 128,0 руб./Гкал. в 2006 году; 171,5 руб./Гкал. в 2007 году.

Как обоснованно указывает суд первой инстанции, обоснованность соответствующего вида и размера расходов устанавливается РЭК Омской области в рамках процедуры тарифообразования; действующее законодательство не устанавливает особого порядка расчета расходов, предусмотренных пунктом 2 статьи 541 ГК РФ, а также не содержит правовых норм, запрещающих применение для этих целей ставок условно-постоянных расходов, вошедших в состав утвержденного тарифа.

Ссылка на возможность компенсации выпадающих доходов для энергоснабжающей организации через механизм учета при формировании тарифа на последующий период в данном случае необоснованна.

Как следует из смысла Постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической энергии и тепловой энергии в Российской Федерации", выпадающими доходами являются доходы от присоединения энергопринимающих устройств, а также от выплаты процентов по кредитным договорам, связанным с рассрочкой по оплате субъектами малого и среднего предпринимательства технологического присоединения энергопринимающих устройств сетевой организации. По смыслу приведенной нормы и иных положений данного нормативного акта, выпадающими доходами не могут быть признаны запланированные в связи с заявкой ответчика плановые доходы.

Обязанность компенсировать расходы в связи с недопотреблением по своим субъективным причинам лежит на ответчике в силу требования п. 2 ст. 541 ГК РФ.

Какие-либо правовые основания переносить бремя несения этих расходов на других потребителей в составе тарифа, утверждаемого на следующий год, ответчиком не приведены, судом не установлены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, исковые требования о взыскании 11 068 260 руб. 30 коп. расходов, понесенных в связи с обеспечением подачи тепловой энергии не в обусловленном договором количестве, обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Кроме того, не принимается довод заявителя апелляционной жалобы о необоснованности привлечения РЭК Омской области в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Согласно пункту 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

РЭК Омской области была привлечена к участию в деле в качестве третьего лица по инициативе суда. Из протокола судебного заседания от 14.08.2008 по данному делу следует, что представителем ответчика на основании статьи 41 АПК РФ не заявлено возражений относительно данного процессуального действия.

Обжалуемым решением суда первой инстанции не устанавливаются права и обязанности РЭК Омской области, однако привлечение данного лица к участию в деле соответствовало принципу процессуальной экономии.

Кроме того, привлечение РЭК Омской области к участию в настоящем деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, не привело к принятию неправильного по существу судебного акта, права и законные интересы ответчика не нарушают.

Рассмотрев дело по правилам статьи 268 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции не установил предусмотренных статьей 270 указанного Кодекса оснований для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части, в связи с чем, обжалуемый судебный акт как законный и обоснованный подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 25 февраля 2009 года по делу N А46-13307/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

М.В. Гергель Е.В. Гладышева