Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2009 г. N 08АП-2203/2009

город Омск

27 мая 2009 г.

Дело N А70-9416/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Золотовой Л.А., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания

Лиопой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2203/2009) межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.02.2009 по делу N А70-9416/2008 (судья Свидерская И.Г.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Запсибгазпром"

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области

о признании недействительным решения в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области- не явился, извещены надлежащим образом;

от открытого акционерного общества "Запсибгазпром" - Заровнятных А.В.

(паспорт, доверенность N 154 от 19.12.2008 сроком действия до 31.12.2009);

установил:

Решением от 26.02.2009 по делу N А70-9416/2008 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил требования открытого акционерного общества "Запсибгазпром" (далее по тексту - ОАО "Запсибгазпром", Общество, налогоплательщик), признал недействительными решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области (далее по тексту - МИФНС РФ N 5 по КН по Тюменской области, Инспекция, налоговый орган) N 34 от 01.12.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 457 083 руб., пеней в размере 45 812 руб. 02 коп., привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 64 594 руб. 62 коп.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что Общество правомерно воспользовалось освобождением от обложения налогом на добавленную стоимость услуг по предоставлению в пользование жилых помещений физическим лицам, поскольку условия для применения данной льготы Обществом соблюдены - факт использования жилых помещений физическими лицами (работниками организаций, с которыми у Общества имелось договорные отношения) подтвержден материалами дела, оплата оказанных услуг производилась без налога на добавленную стоимость, Общество с полученной от оказания этих услуг выручки налог не исчисляло и к уплате не предъявляло.

Также суд первой инстанции указал, что Налоговым кодексом Российской Федерации определены правовые последствия отсутствия раздельного учета "входного" налога на добавленную стоимость по налогооблагаемым и не облагаемым налогом операциям, то есть правовые последствия возникают в отношении применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, однако в отношении применения льготы, предусмотренной статьей 149 Налогового кодекса Российской Федерации в случае отсутствия ведения раздельного учета операций, подлежащих налогообложению, и операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения), правовые последствия отсутствуют.

Кроме того, судом установлено, что Общество ведет раздельный учет налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым и не облагаемым этим налогом, определяя сумму налоговых вычетов в порядке, предусмотренном пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе Инспекция просит отменить решение суда первой инстанции, в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, неполным выяснением обстоятельств дела, неверным применением норм материального права, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы налоговый орган ссылается на то, что в силу подпункта 10 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации и положений Жилищного кодекса Российской Федерации освобождению от налогообложения подлежит только плата за пользование, то есть за наем жилого помещения. В данном же случае, исходя их условий договоров найма жилого помещения, заключенных Обществом с физическими лицами, размер платы за проживание в жилом помещении определяется согласно прейскуранту, а из расчета стоимости проживания в общежитии следует, что в стоимость проживания включена сумма коммунальных платежей, платежей за текущий ремонт, зарплата с начислениями, накладные и прочие расходы. То есть фактически в стоимость проживания включена плата за содержание жилого помещения и плата за коммунальные платежи.

Также налоговый орган ссылается на отсутствие ведения раздельного учета операций, подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость, и операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость, что, в частности, подтверждается отсутствием критериев данного разграничения в учетной политике Общества.

В заблаговременно представленном отзыве на апелляционную жалобу и выступлении в заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Запсибгазпром" отклонил доводы апелляционной жалобы, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

МИФНС РФ N 5 по КН по Тюменской области, надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила, ходатайств об отложении слушания по делу не заявила, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие налогового органа.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав явившегося в судебной заседание представителя ОАО "Запсибгазпром", суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена камеральная налоговая проверка представленной ОАО "Запсибгазпром" корректирующей налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) за 1 квартал 2008 года, по результатам которой был составлен акт от 24.10.2008 N 100.

В ходе проверки Инспекцией было установлено, что в проверяемый период Общество оказывало услуги по предоставлению в пользование физическим лицам жилых помещений в общежитии с оформлением приходных кассовых ордеров и применением ККТ на общую сумму без НДС 3 330 406 руб.

Данные услуги отражены Обществом как неподлежащие обложению НДС на основании подпункта 10 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации. Сумма НДС, не подлежащая вычету, по данным операциям составила 76 949 руб.

При этом налоговый орган пришел к выводу о неправомерности применения Обществом данной льготы, поскольку в расчет цены проживания в общежитии включены также коммунальные расходы, которые подлежат обложению НДС, а раздельного учета операций, подлежащих обложению НДС, и операций, не подлежащих обложению НДС, Общество не ведет.

По результатам рассмотрения материалов проверки заместителем начальника МИФНС РФ N 5 по КН по Тюменской области было вынесено решение N 34 от 01.12.2008 о привлечении ОАО "Запсибгазпром" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 64 594 руб. 62 коп.

Указанным решением Обществу предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 522 524 руб., пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 45 812 руб. 02 коп.

Полагая, что решение налогового органа является незаконным, нарушающим его права и законные интересы, ОАО "Запсибгазпром" обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным в части.

26.02.2009 Арбитражный суд Тюменской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения по НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно подпункту 10 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, введенной в действие с 01.01.2004) не подлежит налогообложению реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

Из положений данной нормы следует, что необходимым условием для применения льготы в соответствии с данной нормой является предоставление налогоплательщиком в пользование помещений, относящихся к жилому фонду. Каких-либо иных условий применения этой льготы действующее законодательство о налогах и сборах не содержит.

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит определения понятий "жилое помещение" и "жилищный фонд", в связи с чем в силу пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации применению подлежат нормы других отраслей законодательства Российской Федерации.

Так пункт 2 статьи 15 Жилищного кодекса Российской Федерации определяет, что жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства).

В соответствии с пунктом 1 статьи 19 Жилищного кодекса Российской Федерации жилищный фонд - это совокупность всех жилых помещений, находящихся на территории Российской Федерации. Пунктом 3 названной статьи предусмотрено разделение жилищного фонда в зависимости от целей использования.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 92 Жилищного кодекса Российской Федерации жилые помещения в общежитиях отнесены к жилым помещениям специализированного жилищного фонда. Согласно статье 94 Жилищного кодекса Российской Федерации жилые помещения в общежитиях предназначены для временного проживания граждан в период их работы, службы или обучения.

Из статьи 16 Жилищного кодекса Российской Федерации следует, что комнаты в жилом доме, в том числе в общежитии, относятся к жилым помещениям.

Согласно статье 671 Гражданского кодекса Российской Федерации жилое помещение может быть предоставлено во владение и (или) пользование физическим лицам на основании договора найма, юридическим лицам - на основании договора аренды или иного договора. В соответствии с частью 2 этой статьи юридическое лицо может использовать жилое помещение только для проживания граждан.

Таким образом, на основании изложенных норм законодательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что рассматриваемая льгота в проверяемый период - I квартал 2008 года - распространялась на предоставление в пользование помещений в общежитии.

Факт предоставления Обществом жилых помещений в общежитии физическим лицам подтверждается, в том числе, решениями налогового органа, и Инспекцией не оспаривается.

При этом гражданское законодательство, в данном случае Жилищный кодекс Российской Федерации и Гражданский кодекс Российской Федерации (глава 35 "Наем жилого помещения"), различают правоотношения по предоставлению (передаче) жилого помещения во владение и (или) пользование и по эксплуатации, содержанию, ремонту жилого помещения.

Статья 154 Жилищного кодекса Российской Федерации разграничивает плату за пользование жилым помещением (плату за наем), которая взимается с нанимателя жилого помещения, и плату за содержание и ремонт жилого помещения, включающую в себя плату за услуги и работы по управлению многоквартирным домом, содержанию и текущему ремонту общего имущества в многоквартирном доме, взимаемую как с нанимателя, так и с собственника (арендатора) жилого помещения.

Следовательно, в облагаемую НДС налоговую базу не подлежит включению лишь плата за пользование жилым помещением (плата за наем). Услуги же по управлению многоквартирным домом, содержанию и ремонту общего имущества в таком доме и другие аналогичные услуги подлежат обложению данным налогом в соответствии с пунктом 2 статьи 154 этого же Кодекса.

Как разъяснил Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце четвертом пункта 1 Постановление Пленума от 05.10.2007 N 57 "О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами дел, касающихся взимания налога на добавленную стоимость по операциям, связанным с предоставлением жилых помещений в пользование, а также с их обеспечением коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов" на основании толкования во взаимосвязи подпункта 10 пункта 2 статьи 149 НК РФ и положений ЖК РФ можно сделать вывод о том, что освобождение от обложения НДС услуг по предоставлению в пользование жилых помещений означает невозможность начисления названного налога на такой вид платежа, как плата за пользование жилым помещением (плата за наем, плата за жилое помещение), поскольку именно эта сумма представляет собой оплату услуг, названных в указанной норме.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается налоговым органом, оплата оказанных Обществом услуг по проживанию в общежитии произведена их получателями без НДС. Общество не исчисляло НДС с полученной выручки и не предъявляло налог к уплате.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о соблюдении Обществом условий для применения льготы по НДС, предусмотренной подпунктом 10 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод Инспекции о том, что фактически в стоимость услуг по оплате проживания в общежитии включена стоимость коммунальных услуг, суд апелляционной инстанции не принимает как недоказанный.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно налоговый орган должен доказать наличие оснований для принятия оспариваемого ненормативного акта.

В материалах дела имеется стоимость проживания в общежитии (за 1 сутки), которая вводится в действие с 01.01.2008; стоимость проживания в общежитии для ИТР "Факел" с 01.01.2008 (за 1 сутки), из которых не следует, что в стоимость по проживанию включены еще какие-либо суммы кроме проживания.

Из расчета стоимости проживания в общежитии ОИ "Омскгазтехнология" на 2008 год, на который ссылается налоговый орган, также не следует, что в нее включена сумма коммунальных платежей, платежей за текущий ремонт, и прочие расходы.

То обстоятельство, что расчет стоимости проживания в сутки осуществляется исходя из расходов на содержание, в том числе коммунальных расходов, свидетельствует только об установлении налогоплательщиком экономически оправданных цен на проживание, но не о том, что, оплачивая проживание, физические лица оплачивают, в том числе коммунальные услуги и прочие платежи.

Каких-либо иных доказательств, свидетельствующих об оплате физическими лицами в составе платы за проживание коммунальных и иных платежей, в материалах дела не имеется.

Напротив, как пояснил налогоплательщик, в общежитии, расположенном по адресу: г.Омск, ул.Коммунальная, д.8, установлены счетчики водопотребления, водоотведения и счетчики учета потребления электроэнергии. В конце месяца показания счетчиков, согласно справке о затратах на водопотребление и водоотведение и справке о расходе электроэнергии по ОИ "Омскгазтехнология" за 2008 год направляли в службы, оказывающие коммунальные услуги, которые, в свою очередь, выставляли в адрес филиала ОИ "Омскгазтехнология" счета-фактуры на оплату услуг.

Данные обстоятельства налоговым органом не оспариваются.

Уплаченный Обществом продавцу НДС по общежитию в отношении коммунальных услуг к возмещению из бюджета не предъявлялся, а относился на расходы по общежитию по счету 29.3.

У налогового органа в ходе проверки имелась возможность проверить эти обстоятельства, запросив у Общества соответствующие документы.

Что касается ссылки Инспекции на отсутствие у налогоплательщика раздельного учета операций облагаемых и необлагаемых НДС, то суд апелляционной инстанции также считает правильными выводы суда первой инстанции в этой части.

В соответствии с пунктом 4 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положением настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

Пункт 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке ст. 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 указанной статьи вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса.

В силу абзаца седьмого пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Таким образом, Налоговым кодексом Российской Федерации определены правовые последствия отсутствия раздельного учета операций облагаемых НДС и необлагаемых НДС, только для операций, облагаемых НДС, то есть правовые последствия возникают в отношении применения вычетов по НДС.

Каких-либо правовых последствий отсутствия раздельного учета для применения льготы, предусмотренной статье 149 Налогового кодекса Российской Федерации, законом не установлено. Как не является наличие раздельного учета и условиям для использования рассматриваемой льготы по НДС.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы об отсутствии в учетной политике критериев раздельного учета операций, подлежащих обложению НДС, и операций, не подлежащих обложению НДС.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, налогоплательщик фактически ведет раздельный учет НДС по операциям, облагаемым и не облагаемым этим налогом, определяя сумму налоговых вычетов в порядке, предусмотренном пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку Инспекция при подаче апелляционной жалобу не платила государственную пошлину в силу ее освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.02.2009 по делу N А70-9416/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Л.А. Золотова О.Ю. Рыжиков