Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2009 г. N 08АП-2534/2009

город Омск

27 мая 2009 г.

Дело N А46-18973/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семёновой Т.П.

судей Гладышевой Е.В., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Мокшиной С.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2534/2009) индивидуального предпринимателя Лебедевой Фаины Ефимовны на решение Арбитражного суда Омской области от 11.03.2009 по делу N А46-18973/2008 (судья Гущин А.И.), принятое по иску индивидуального предпринимателя Лебедевой Фаины Ефимовны к индивидуальному предпринимателю Ловицкому Кириллу Сергеевичу, с участием третьего лица: Таракановой Валентины Леонидовны о взыскании 442 251 рубля

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ИП Лебедевой Ф.Е.- Власов Ю.А. по доверенности от 02.05.2007 сроком на три года;

от ответчика: ИП Ловицкого К.С. - лично Ловицкий К.С. (по паспорту); представитель Моравская Ю.В. по доверенности от 12.12.2008 сроком действия один год;

от третьего лица: Таракановой В.Л. - лично Тараканова В.Л. (по паспорту)

установил:

Индивидуальный предприниматель Лебедева Фаина Ефимовна (далее - ИП Лебедева Ф.Е., истец) обратилась в арбитражный суд к индивидуальному предпринимателю Ловицкому Кириллу Сергеевичу (далее - ИП Ловицкий К.С., ответчик) с иском о взыскании 442 251 рубля, в том числе 76 000 рублей задолженности по поставке питьевой воды; 131 223 рубля переплаты арендных платежей за аренду оборудования по договору N 1 от 01.01.2006; 198 326 рублей стоимости бутылок для розлива воды в количестве 1036 штук; 27 144 рубля стоимости мешков ПДН в количестве 15080 штук; 9 558 рублей стоимости угля активированного.

Требования истца основаны на договоре уступки права требования от 10.06.2008, заключённого между истцом и Филипповым С.Ю., которому, в свою очередь, такое право требования было уступлено обществом с ограниченной ответственностью "Аквасервис" (далее - ООО "Аквасервис") по договору от 09.11.2006.

Определением Арбитражного суда Омской области от 06.11.2008 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Тараканова Валентина Леонидовна (далее - Тараканова В.Л., третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 11.03.2009 по делу N А46-18973/2008 в удовлетворении исковых требований было отказано.

Суд мотивировал своё решение тем, что в материалы дела не представлено доказательств причинения ООО "Аквасервис" убытков в заявленной сумме. Кроме этого, суд посчитал, что договор уступки права требования от 09.11.2006 является недействительной сделкой, что влечёт недействительность уступки Филипповым С.Ю. права требования задолженности истцу. Данный договор также не может считаться заключённым, поскольку в нём не указано обязательство, по которому производится уступка права требования. В связи с чем суду не представляется возможным сделать вывод об основаниях возникновения прав и обязанностей сторон, характере и квалификации данных правовых отношений, сроках их возникновения.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Податель жалобы считает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, так как истцом представлены надлежащие и допустимые доказательства своих требований. Кроме этого, в представленном в суд первой инстанции для обозрения уголовном деле, возбужденном в отношении Ловицкого К.С., имеются письменные доказательства, подтверждающие обстоятельства, на которых основаны требования истца и опровергающие доводы ответчика.

Считает несостоятельным вывод суда первой инстанции о незаключённости договора уступки права требования от 09.11.2006, так как он противоречит закону и содержанию договора. В акте приема-передачи документов к данному договору имеется указание на основания возникновения обязательств.

Указывает, что решение суда содержит взаимоисключающие выводы о ничтожности и незаключённости одного и того же договора уступки права требования от 09.11.2006.

От ответчика в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От третьего лица отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

В судебном заседании представитель истца заявил устное ходатайство об истребовании уголовного дела N 307834 в шести томах, которое предоставлялось в суд первой инстанции. Своё ходатайство заявитель мотивировал тем, что аналогичное ходатайство было удовлетворено судом первой инстанции и материалы уголовного дела были представлены суду. После принятия решения суд первой инстанции возвратил материалы уголовного дела. В уголовном деле находятся первичные документы, подтверждающие обоснованность требований истца.

Суд, выслушав мнение ответчика и третьего лица, в удовлетворении заявленного ходатайства отказал по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признаёт эти причины уважительными.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства, в частности, о приобщении к делу и об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что заявленное ходатайство подателя жалобы направлено на представление новых доказательств в суд апелляционной инстанции.

Действительно, как следует из материалов дела, суд первой инстанции по ходатайству истца ИП Лебедевой Ф.Е., мотивированному наличием в материалах уголовного дела доказательств, истребовал материалы уголовного дела.

Однако материалы уголовного дела сами по себе не являются теми доказательствами, которые перечислены в статье 64 АПК РФ. В качестве доказательств законодатель допускает письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 2 статьи 64 АПК РФ).

Вместе с тем, истец в суде первой инстанции не предпринял никаких процессуальных действий, направленных на приобщение к материалам настоящего дела копий тех письменных доказательств, которые, по его мнению, находятся в материалах уголовного дела и могут являться надлежащими доказательствами по настоящему делу. Истец в заявленном им ходатайстве в суде апелляционной инстанции также не обосновал невозможность заявления им в суде первой инстанции в порядке статьи 159 АПК РФ ходатайства о приобщении к материалам настоящего дела копий документов, находящихся в материалах уголовного дела, представленного в суд первой инстанции, и об истребовании которого заявлено им в суде апелляционной инстанции.

В соответствии со статьёй 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе действий по доказыванию тех обстоятельств, на которые они ссылаются в обоснование своих требований.

Кроме того, в пункте 16 Постановления от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что под раскрытием доказательств следует понимать представление лицом, участвующим в деле, по своей инициативе и по предложению суда другим лицам, участвующим в деле, и суду всех имеющихся у него доказательств, на основании которых могут быть установлены обстоятельства, обосновывающие его требования и возражения. Раскрытие доказательств предполагает не только их представление, обмен состязательными документами, но и их обозначение, сопровождающееся ходатайством об истребовании судом необходимого доказательства.

Истец в своём ходатайстве не обозначил доказательства, имеющиеся в материалах уголовного дела, не указал, какие именно обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, могут быть установлены этими доказательствами, не указал причины, препятствующие получению этих доказательств в суде первой инстанции.

Исходя из вышеизложенного, апелляционный суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения ходатайства истца об истребовании уголовного дела и проверяет законность и обоснованность судебного акта суда первой инстанции, основываясь на представленных в материалы дела доказательствах.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что утрата имущества подтверждается материалами уголовного дела. Договор аренды оборудования был только один от 2006 года, договора от 2005 года не существовало.

Ответчик в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в его возражениях на жалобу, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Относительно задолженности по оплате воды пояснил, что вода по имеющимся в материалах дела накладным действительно была ответчиком получена, однако задолженности по её оплате у него не имеется, так как 11.10.2006 между ответчиком и ООО "Аквасервис" был произведен зачёт, что подтверждается актом взаимозачёта N 01 и односторонними актами сверки на 01.01.2006. Зачёт был произведен в связи с имеющейся у ООО "Аквасервис" перед ответчиком задолженностью по договору займа. Относительно задолженности по договору аренды оборудования пояснил, что ответчиком было приобретено два комплекта оборудования в 2005 году и 2006 году. Это обстоятельство подтверждается тем, что с октября 2005 года ООО "Аквасервис" стало производить питьевую воду. Факт производства воды подтверждаетя выпиской по расчётному счету ООО "Аквасервис", из которой следует, что предприятие уже в 2005 году получало оплату за поставку воды от покупателей. Поставка же воды была бы невозможна без использования оборудования для её производства. Относительно показаний, данных в рамках уголовного дела, пояснил, что говорил то, о чём его просил дознаватель. Все платежи производились на протяжении всего года. Акт взаимозачёта другой стороне направлялся.

Представитель ответчика представил на обозрение суда подлинник договора займа N 1 от 05.07.2005, на основании которого, по мнению ответчика, им был произведен зачёт по требованию истца о взыскании задолженности за поставленную воду в размере 76 000 рублей.

Тараканова В.Л в судебном заседании пояснила, что ответчик является родным племянником её мужа Тараканова В.И., полагает, что денежные средства, поступавшие на расчетный счет ООО "Аквасервис" со ссылкой на договор займа были денежными средствами Тараканова В.И., займа как такого не было. Оборудование по розливу воды стояло без использования до февраля 2006 года, договор аренды не составлялся, так как оборудование принадлежало Тараканову В.И.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 18.05.2009 до 20.05.2009.

Заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, и их представителей, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению частично, решение суда - изменению исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 09.11.2006 между ООО "Аквасервис" (цедент) и Филипповым С.Ю. (цессионарий) был заключён договор об уступке права требования (далее - договор уступки от 09.11.2006), в соответствии с пунктом 1.1. которого цедент передает, а цессионарий принимает право требования цедента на сумму 442 251 рубль к ИП Ловицкому К.С. (должник) на основании наличия у должника указанной суммы задолженности перед цедентом, за поставку питьевой воды за период с 01.10.2005 по 11.09.2006 на сумму 76 000 рублей; в виде переплаты за аренду оборудования в сумме 131 223 рублей; за имущество, самовольно захваченное ИП Ловицким К.С. в цехе ООО "Аквасервис" по ул. Третьяковская, 69: бутылки в количестве 1036 штук на сумму 198 326 рублей, мешки ПДН (для упаковки готовой продукции) в количестве 15080 штук на сумму 27 144 рубля, уголь активированный на сумму 9 558 рублей.

По акту приёма-передачи документов к указанному договору от 09.11.2006 ООО "Акварсервис" передало Филиппову С.Ю. следующие документы: копии товарных накладных на получение ИП Ловицким К.С. от ООО "Аквасервис" воды очищенной питьевой "Люкс" за период деятельности с 01.10.2005 по 11.09.2006 N 14 от 30.01.2006, N 31 от 13.12.2006, N 77 от 31.03.2006, N 86 от 110.04.2006, N 137 от 21.06.2006, N 172 от 20.07.2006, N 208 от 31.08.2006; копию договора аренды оборудования N 1 от 01.01.2006 ООО "Аквасервис" у ИП Ловицкого К.С.; копию уведомления от 01.09.2006 о досрочном расторжении договора аренды оборудования с 11.09.2006 в одностороннем порядке ИП Ловицким К.С.; копии выписок КМБ-банка за 2005-2006 годы ООО "Аквасервис"; копию акта приёма-передачи нежилого помещения из аренды от 11.09.2006, самовольно оформленного ИП Ловицким К.С. от имени ООО "Аквасервис"; за имущество, самовольно захваченное ИП Ловицким К.С. в цехе ООО "Аквасервис" по ул. Третьяковская, 69: копии выписок из КМБ-банка по оплате за бутылки, мешки ПДН, уголь.

В дальнейшем, Филиппов С.Ю. (цедент) по договору об уступке права требования от 10.06.2008 (далее - договор уступки от 10.06.2008) передал ИП Лебедевой Ф.Е. (цессионарий) право требования к ИП Ловицкому К.С. денежной суммы в размере 442 251 рубль.

В акте приёма-передачи документов к договору уступки от 10.06.2008 помимо документов аналогичных документам, указанным в акте приёма-передачи документов к договору уступки от 09.11.2006, дополнительно указана копия заключения эксперта от 21.11.2006 по проверке документов ИП Ловицкого К.С. по взаимоотношениям с ООО "Аквасервис", проведенной по запросу ОБЭП УВД-2 ЦАО г. Омска.

Истец, считая, что его право требования к ответчику денежной суммы в заявленном размере возникло на основании договора уступки от 10.06.2008, обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции при оценке условий договора уступки от 09.11.2006 на предмет их соответствия требованиям гражданского законодательства пришёл к выводам об его незаключённости и недействительности (ничтожности), что влечёт отсутствие у истца прав требования к ответчику на основании договора уступки от 10.06.2008, вследствие чего отказал в удовлетворении исковых требований.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая настоящее дело, считает данные выводы суда первой инстанции необоснованными и не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование вышеназванных выводов суд первой инстанции сослался на то, что в договоре уступки от 09.11.2006 не указаны обязательства, по которым производится уступка права требования, в связи с чем не представляется возможным сделать вывод об основаниях возникновения прав и обязательств сторон (статья 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)), характере и квалификации данных правовых отношений, сроках их возникновения.

Между тем, анализ условий пункта 1.1. договора уступки от 09.11.2006 и содержание акта приёма-передачи от 09.11.2006 к этому договору свидетельствует об обратном, то есть позволяет арбитражному суду определить предмет договора уступки от 09.11.2006. В акте приёма-передачи от 09.11.2006 в дополнение к пункту 1.1. договора уступки от 09.11.2006 конкретизированы документы, на основании которых у ответчика перед ООО "Аквасервис" возникли денежные обязательства.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что стороны договора уступки от 09.11.2006 достигли соглашения об его предмете, что в силу статьи 432 ГК РФ указывает о заключённости данного договора.

Вывод суда первой инстанции о недействительности (ничтожности) договора уступки от 09.11.2006 основан на тех же доводах, что и вывод о незаключённости этого договора, а именно: в тексте договора уступки от 09.11.2006 отсутствуют ссылки на обязательства. Суд первой инстанции, первоначально признав договор уступки от 09.11.2006 незаключённым ввиду несоблюдения сторонами положений статьи 432 ГК РФ, со ссылкой на статью 168 ГК РФ признал затем его недействительным (ничтожным). Указанное свидетельствует о том, что суд первой инстанции в отношении одного и того же договора при оценке соответствия его условий требованиям гражданского законодательства одновременно применил различные нормы материального права (статьи 432, 382, 168 ГК РФ), влекущие различные правовые последствия относительно совершенной сделки в случае признания её незаключённой либо ничтожной (статьи 432, 167 ГК РФ).

Последующая квалификация договора уступки от 09.11.2006 судом первой инстанции ничтожной сделкой не соответствует требованиям гражданского законодательства.

Поскольку отказ в удовлетворении исковых требований был мотивирован судом первой инстанции только в связи с признанием недействительным (ничтожным) договора уступки от 09.11.2006, на основании которого у Филиппова С.Ю. возникло право передать истцу право требования к ответчику, то в связи с ошибочностью вывода суда первой инстанции о таком признании апелляционный суд рассматривает спор по существу.

Из материалов дела усматривается, что в состав требуемой истцом денежной суммы 442 251 рубля включены 76 000 рублей задолженности за поставленную питьевую воду; 131 223 рубля переплаты арендных платежей за аренду оборудования по договору N 1 от 01.01.2006; 198 326 рублей стоимости бутылок для розлива воды в количестве 1036 штук; 27 144 рубля стоимости мешков ПДН в количестве 15080 штук; 9 558 рублей стоимости угля активированного.

Суд апелляционной инстанции считает, что требования истца о взыскании 76 000 рублей задолженности по поставке очищенной питьевой воды "Люкс" подтверждаются представленными в материалами дела надлежаще заверенными копиями товарных накладных N 14 от 30.01.2006 на сумму 20 000 рублей, N 31 от 13.12.2006 на сумму 20 000 рублей, N 77 от 31.03.2006 на сумму 10 000 рублей, N 86 от 110.04.2006 на сумму 6 000 рублей, N 137 от 21.06.2006 на сумму 10 000 рублей, N 172 от 20.07.2006 на сумму 6 000 рублей, N 208 от 31.08.2006 на сумму 4 000 рублей.

Ответчик не отрицает факта принятия питьевой воды в указанной сумме.

Доказательств оплаты принятой питьевой воды ответчик в материалы дела не представил. При этом суд апелляционной инстанции не принимает доводы ответчика о погашении долга в размере 76 000 рублей путём проведения взаимозачёта 11.10.2006.

Как следует из отзыва ответчика на исковое заявление, поступившего в суд первой инстанции 23.12.2008, взаимозачёт в размере 76 000 рублей ответчиком был проведён в одностороннем порядке. Проведение данного взаимозачёта ответчик обосновал актом взаимозачёта N 000001 от 11.10.2006, по которому по данным ответчика по состоянию на 11.10.2006 задолженность ООО "Аквасервис" перед ответчиком составляет 121 000 рублей с учётом зачёта суммы задолженности в размере 76 000 рублей (197 000 рублей заёмных денежных средств по договору займа N 1 от 05.07.2005 и договору денежного беспроцентного займа от 21.09.2005 - 76 000 рублей), подтверждённой вышеприведенными товарными накладными.

Однако суд апелляционной инстанции указанный ответчиком акт взаимозачёта не принимает в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу исходя из следующего.

Согласно статье 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачётом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определён моментом востребования. Для зачёта достаточно заявления одной стороны.

По смыслу названной нормы закона встречность требований предполагает существование двух обязательственных отношений между теми же лицами. При этом должник по одному из них должен одновременно являться кредитором по другому, и наоборот. То есть зачёт происходит между двумя требованиями, которые одинаково имеют своим предметом денежную сумму или определённое количество заменимых вещей одного рода.

Для прекращения обязательства зачётом согласно статье 410 ГК РФ необходимо не только наличие встречных однородных требований, срок исполнения которых наступил, но и заявление о зачёте хотя бы одной из сторон (пункт 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачётом встречных однородных требований").

Из материалов дела не усматривается, что стороны пришли к соглашению о зачёте имеющихся у них друг перед другом денежных обязательств и то, что истец, в свою очередь, погашает задолженность перед ответчиком в размере 76 000 рублей или в ином размере по вышеуказанным договорам займа путём проведения взаимозачёта.

Более того, ответчик не представил суду доказательств исполнения вышеуказанных договоров займа (платёжные документы, свидетельствующие о получении ООО "Аквасервис" заёмных денежных средств в общей сумме 197 000 рублей). Сами по себе договоры займа без соответствующих доказательств их исполнения являются лишь косвенными доказательствами того, что истец имеет перед ответчиком денежное обязательство, но в то же время не подтверждают факт наличия такого обязательства.

Кроме этого, ответчик не представил суду доказательств направления ООО "Аквасервис" акта взаимозачёта от 11.10.2006 в размере 76 000 рублей (копия документа с оттиском органа связи от 11.10.2006 не заверена надлежащим образом; название документа отсутствует; содержание документа не позволяет достоверно установить, что ответчик направил ООО "Аквасервис" именно акт взаимозачёта N 000001 от 11.10.2006, поскольку под пунктом 2 указан иной документ - акт сверки взаимозачёта; иных доказательств, свидетельствующих о направлении ООО "Аквасервис", ответчик не представил (почтовые квитанции, уведомления о вручении).

Поэтому суд апелляционной инстанции не принимает доводы ответчика о зачёте денежного требования (суммы долга в размере 76 000 рублей) на основании акта взаимозачёта от 11.10.2006, и, соответственно, данный акт в качестве надлежащего доказательства погашения ответчиком суммы долга в размере 76 000 рублей путём проведения зачёта встречных однородных требований.

С учётом вышеизложенного апелляционный суд считает, что истец доказал обоснованность своих требований о взыскании задолженности в размере 76 000 рублей, в силу чего они подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, требования истца в остальной части (о взыскании 131 223 рублей переплаты арендных платежей за аренду оборудования по договору N 1 от 01.01.2006; 198 326 рублей стоимости бутылок для розлива воды в количестве 1036 штук; 27 144 рубля стоимости мешков ПДН в количестве 15080 штук; 9 558 рублей стоимости угля активированного) не подтверждаются материалами дела.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Факт переплаты арендных платежей в сумме 131 223 рубля по договору аренды N 1 от 01.01.2006 истец в соответствии со статьёй 65 АПК РФ не доказал первичными документами, свидетельствующими об этом (платёжные поручения, квитанции, акты сверки взаиморасчётов).

Поэтому само по себе наличие в материалах дела копий договора аренды N 1 от 01.01.2006, письменного уведомления ответчика о расторжении этого договора от 01.09.2006, выписки КМБ-банка по лицевому счету ООО "Аквасервис" за период с 04.07.2005 по 05.10.2006 безусловно не означает подтверждения факта переплаты арендных платежей в указанном размере.

Факт наличия у ответчика обязательства по оплате самовольно захваченного им имущества ООО "Аквасервис", а именно: 198 326 рублей стоимости бутылок для розлива воды в количестве 1036 штук; 27 144 рубля стоимости мешков ПДН в количестве 15080 штук; 9 558 рублей стоимости угля активированного, истец также не доказал.

Согласно части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно части 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В подтверждение обстоятельства о завладении ответчиком имущества ООО "Аква\сервис" (бутылок для розлива воды, мешков ПДН, угля активированного) истец ссылается на наличие возбуждённого в отношении ответчика уголовного дела N 307834.

Однако сами по себе материалы уголовного дела не отвечают критериям допустимости доказательств в арбитражном процессе.

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу части 4 статьи 69 АПК РФ только приговор суда обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определённые действия и совершены ли они определённым лицом.

Оснований освобождения истца от доказывания обстоятельств по делу, установленных в соответствии со статьёй 69 АПК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает. Пояснения ответчика, данные им в рамках уголовного дела, не обличены в надлежащую процессуальную форму по настоящему делу и не являются признанием ответчиком обстоятельств и фактов о наличии у него задолженности в связи с завладением имущества ООО "Аквасервис" (статья 70 АПК РФ).

Истец не ходатайствовал перед судом первой инстанции в порядке статьи 66 АПК РФ о приобщении к материалам дела иных письменных доказательств, находящихся в материалах уголовного дела.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ риск наступления последствий несовершения стороной процессуальных действий (в том числе действий по доказыванию), лежит на стороне, их не совершившей.

Поэтому ненадлежащее доказывание истцом факта наличия у ответчика обязательства по оплате стоимости имущества ООО "Аквасервис" в сумме 235 028 рублей (198 326 + 27 144 + 9 558) влечёт принятие апелляционным судом судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований в указанной части.

С учётом вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска в полном объёме было принято ошибочно, оно подлежит изменению, исковые требования - частичному удовлетворению; с ответчика следует взыскать долг в сумме 76 000 рублей, в остальной части иска - отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 10 345 рублей 02 копеек при подаче иска в размере 442 251 рубля в связи с его частичным удовлетворением суд апелляционной инстанции в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ распределяет следующим образом: на истца - 8 567 рублей 24 копейки, на ответчика - 1 778 рублей 78 копеек.

Кроме того, истцом было заявлено о распределении судебных расходов, связанных с оплатой услуг представителя, в сумме 20 000 рублей. Данные расходы подтверждаются квитанцией N 017313 от 05.08.2008 Омской городской коллегии адвокатов, и в соответствии со статьёй 110 АПК РФ подлежат взысканию пропорционально удовлетворённой части иска - в размере 3 400 рублей.

Апелляционная жалоба истца подлежат частичному удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 1 000 рублей при подаче апелляционной жалобы в связи с её частичным удовлетворением апелляционный суд также в силу статьи 110 АПК РФ распределяет следующим образом: на истца - 830 рублей, на ответчика - 170 рублей.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию основной долг в размере 76 000 рублей и судебные расходы в размере 5 348 рублей 78 копеек (1778,78 + 3400 + 170).

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Лебедевой Фаины Ефимовны удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Омской области от 11.03.2009 по делу N А46-18973/2008 изменить.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Ловицкого Кирилла Сергеевича (16.12.1978 года рождения, место рождения - город Омск, место жительства - город Омск, Сибирский проспект, 8, корпус 3, кв. 52, ОГРН 305550508200124) в пользу индивидуального предпринимателя Лебедевой Фаины Ефимовны (19.08.1951 года рождения, место рождения - с. Крутинка Крутинского района Омской области, место жительства - город Омск, ул. Рокоссовского, 18, корпус 3, кв. 7) долг в сумме 76 000 рублей и судебные расходы в сумме 5 348 рублей 78 копеек.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Е.В. Гладышева О.В. Зорина