Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2009 г. N 08АП-1724/2009

город Омск

21 мая 2009 г.

Дело N А46-22304/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Гергель М.В., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1724/2009) общества с ограниченной ответственностью "Квадр" на решение Арбитражного суда Омской области от 13 февраля 2009 года, принятое по делу N А46-22304/2008 (судья Аристова Е.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Квадр" к обществу с ограниченной ответственностью "Омская кровельная компания" о взыскании 433 942 руб. 46 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Квадр" - Загребина А.Н., по доверенности от 27.04.2009 N 8, сроком до 31.12.2009; после перерыва - Ельчанинова И.В., по доверенности от 17.04.2009 N 5, сроком до 31.12.2009;

от общества с ограниченной ответственностью "Омская кровельная компания" - не явился, извещено,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Квадр" (далее - ООО "Квадр", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Омская кровельная компания" (далее - ООО "Омская кровельная компания", ответчик) о взыскании 433 942 руб. 46 коп., в том числе 130 334 руб. 36 коп. ущерба и 303 608 руб. 10 коп. в возмещение расходов на устранение недостатков.

До вынесения решения по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представил письменное заявление об изменении материально-правового обоснования иска. Ссылаясь на фактически сложившиеся между сторонами отношения, основанные на договоре подряда, истец просил взыскать с ответчика 303 608 руб. 10 коп. в возмещение расходов на устранение недостатков в выполненных ответчиком кровельных работах, а также убытков в размере 130 334 руб. 36 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 13 февраля 2009 года по делу N А46-22304/2008 в удовлетворении заявленных требований отказано. С общества с ограниченной ответственностью "Квадр" в доход федерального бюджета взыскано 10 178 руб. 85 коп. государственной пошлины.

Суд пришел к выводу о недоказанности истцом размера убытков, понесённых ввиду ненадлежащего выполнения ответчиком принятых на себя обязательств.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Квадр" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела; обжалуемое решение принято с нарушением норм материального и процессуального права.

ООО "Омская кровельная компания" письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель ООО "Омская кровельная компания" не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ.

На основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившегося ответчика.

Представитель ООО "Квадр" поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайства о назначении экспертизы в целях определения стоимости причиненного ущерба, а также о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, закрытого акционерного общества "Промсервис" (далее - ЗАО "Промсервис").

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Экспертиза проводится для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний (часть 1 статьи 82 АПК РФ).

Поскольку истец не обосновал суду апелляционной инстанции невозможность заявления ходатайства о проведении экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции, в удовлетворении заявленного ходатайства отказано.

Согласно части 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

В связи с чем, у суда апелляционной инстанции отсутствуют процессуальные основания для привлечения к участию в деле третьих лиц при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства.

Учитывая изложенное, в удовлетворении ходатайства истца о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ЗАО "Промсервис" отказано.

В судебном заседании 07.05.2009 объявлялся перерыв до 14.05.2009. Об объявлении перерыва судебного заседания, а также времени и месте его продолжения участвующие в деле лица извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя истца, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 01.08.2007 между ООО "Квадр" (по договору - заказчик) и ООО "Омская кровельная компания" (по договору - подрядчик) подписан договор подряда N 4/1, по условиям которого подрядчик обязался выполнить устройство пароизоляции кровли, утепление кровли плитами из пенопласта, разуклонку керамзитобетоном, выравнивающую стяжку (с арматурной сеткой), нанесение гидроизоляции "Технопрок" на объекте - оздоровительный комплекс в с. Красноярка, общей площадью 910 кв. метров, сдать результаты работ заказчику, а заказчик обязался принять данный результат и оплатить его.

В пункте 2.1 договора подряда от 01.08.2007 N 4/1 стороны определили, что начало работ должно быть произведено в течение трёх дней после перечисления предоплаты, окончание работ - 15.08.2007.

В силу пунктов 3.1, 3.4 договора подряда от 01.08.2007 N 4/1 сумма, подлежащая к оплате за выполненные работы, составляет 1 150 000 руб., в том числе НДС. Договорная цена может быть изменена в случае изменений в технической документации.

Согласно пункту 4.4 договора подряда от 01.08.2007 N 4/1 подрядчик даёт гарантийное обязательство на предоставленную работу на срок пять лет.

В качестве доказательств выполнения ответчиком работ по договору подряда от 01.08.2007 N 4/1 в октябре 2007 года в материалы дела представлены акты формы КС-2 и справка формы КС-3 б/д б/н на сумму 1 163 360 руб. 87 коп.

Кроме того, как следует из актов выполненных работ за октябрь 2007 года, ответчик выполнил работы, перечисленные в локальных сметных расчётах б/д б/н на гидроизоляцию котельной и утепление фонаря, вентшахт и штукатурные работы, на суммы 38 262 руб. 77 коп. и 113 052 руб. соответственно.

Однако в апреле 2008 года после таяния снега и выпадения атмосферных осадков произошло протекание воды в помещения второго этажа на объекте, в связи с чем истцом выявлен ряд дефектов кровли, о чем составлены акты об обнаруженных дефектах, копии которых представлены в материалы дела.

Считая, что кровельные работы по договору от 01.08.2007 N 4/1 выполнены ООО "Омская кровельная компания" с недостатками, чем истцу причинены убытки, в рамках настоящего дела ООО "Квадр" обратилось с требованием о возмещении расходов на устранение таких недостатков и причиненных убытков.

Как следует из расчета цены иска (том 1, л.д. 27), предъявленные ООО "Квадр" ко взысканию с ответчика расходы на устранение недостатков складываются из суммы ущерба, причиненного протеканием воды внутрь помещений, в размере 41 420 руб. 86 коп.; суммы ущерба, причиненного при проведении работ по герметизации сливов, в размере 88 913 руб. 50 коп.; суммы расходов на устранение недостатков по ремонту кровли в размере 303 608 руб. 10 коп.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Исходя из положений статей 432, 702, 708 ГК РФ, существенными условиями договора подряда являются условия о предмете договора и сроке выполнения работ.

В силу статьи 190 ГК РФ установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Между тем, в договоре подряда от 01.08.2007 N 4/1 начальный и конечный сроки выполнения работ сторонами не установлены.

Как следует из пункта 2.1 договора подряда от 01.08.2007 N 4/1, начало работ установлено сторонами в течение трёх дней после перечисления предоплаты, окончание работ - 15.08.2007.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что договор подряда от 01.08.2007 N 4/1 является незаключенным ввиду несогласования сторонами его существенного условия о сроке выполнения работ.

Согласно статье 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Анализ обстоятельств дела и текста рассматриваемого договора позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу о том, что данный договор был направлен на урегулирование между сторонами отношений по подряду.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

При этом отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы фактически являются убытками заказчика.

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Как предусмотрено пунктом 2 статьи 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков. Указанные обстоятельства в совокупности образуют состав правонарушения, являющийся основанием для применения ответственности в виде взыскания убытков. Отсутствие хотя бы одного из названных условий исключает ответственность лица по требованию о возмещении убытков.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение факта причинения убытков в материалы дела представлены акты об обнаруженных дефектах и причиненном ущербе.

Так, согласно акту от 24.04.2008 N 1, составленному ООО "Квадр" и ЗАО "Промсервис", при внешнем осмотре кровли объекта - оздоровительный комплекс им. Адмирала Макарова были выявлены следующие дефекты: нарушение уровня разуклонки в кровле; наличие нескольких разрывов соединения в примыкании укрывного кровельного полотна (том 1, л.д. 50).

Указанные дефекты 28.05.2008 зафиксированы в акте об обнаруженных дефектах N 1, составленном ООО "Квадр" и ООО "Омская кровельная компания" с участием ЗАО "Промсервис" (том 1, л.д. 52).

Помимо дефектов кровельного покрытия в акте о причиненном ущербе от 24.07.2008 N 5, составленном ООО "Квадр" и ЗАО "Промсервис", указано на то, что в результате протекания воды внутрь помещения пришли в негодность потолок и стены на втором этаже здания (10 комнат): потолочный платы и обои разбухли, покрылись желтыми пятнами, чем истцу причинен ущерб в сумме 41 420 руб. 86 коп.

01.08.2008 ООО "Квадр" и ООО "Омская кровельная компания" с участием ЗАО "Промсервис" составлен акт об обнаруженных дефектах N 3, согласно которому при выполнении ответчиком работ по заливу сливов мастика попала на фасад здания, что значительно испортило его внешний вид общей площадью 140 кв.м. (том 1, л.д. 57).

В акте о причиненном ущербе от 03.09.2008 N 6 ООО "Квадр" и ЗАО "Промсервис" помимо фиксации указанного повреждения, установлена стоимость причиненного ущерба в размере 88 913 руб. 50 коп., что включает стоимость приобретения новой фасадной вагонки и стоимость работ по ее замене (том 1, л.д. 60).

Актом от 21.09.2008 N 6 ООО "Квадр", ЗАО "Промсервис" и ООО "Вектор" установили перечень работ, необходимых для восстановления кровли объекта.

Привлечение ЗАО "Промсервис" к составлению актов об обнаруженных дефектах и причиненном ущербе обусловлено тем, что ЗАО "Промсервис" на основании договора строительного подряда от 01.06.2006 N 3 выполняло функции подрядчика по строительству корпуса оздоровительного центра в с. Красноярка Омского района, а на основании договора от 15.01.2008 N 1/1 - приняло на себя обязательство по осуществлению технического надзора за ходом строительно-монтажных работ на объекте: спальный комплекс N 1 оздоровительного комплекса им. "Адмирала Макарова".

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

В связи с чем, судом апелляционной инстанции в качестве допустимых доказательств по настоящему делу с учетом соблюдения баланса интересов истца и ответчика приняты акты об обнаруженных дефектах и причиненном ущербе, в составлении которых принимал участие представитель ответчика.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что истцом приняты все зависящие от него меры, направленные на приглашение представителей ООО "Омская кровельная компания" для фиксации обнаруженных дефектов и причиненного ущерба.

В связи с чем как ошибочный суд апелляционной инстанции рассматривает вывод суда первой инстанции о том, что акты об обнаруженных дефектах и причиненных убытках не являются надлежащими доказательствами по делу.

Письмом от 26.05.2008 N 16 ООО "Квадр" предложило ООО "Омская кровельная компания" направить своего представителя 27.05.2008 в 11 час. 00 мин. для составления акта об обнаруженных дефектах.

Письмо получено ответчиком 26.05.2008, что подтверждается подписью начальника технического отдела Корягина Ю.М. на указанном письме.

Как следует из акта об обнаруженных дефектах от 28.05.2008 N 1, составленного истцом и ответчиком, по результатам внешнего осмотра кровли выявлено нарушение уровня разуклонки в кровле, наличие нескольких разрывов соединения в примыкании укрывного кровельного полотна. Представители сторон установили, что обнаруженные дефекты в кровле явились следствием нарушения технологии в производстве кровельных работ. При этом подрядчик принял на себя обязательство устранить выявленные дефекты в срок до 01.06.2008.

Письмом от 23.07.2008 N 27, в связи с неустранением ООО "Омская кровельная компания" выявленных недостатков, ООО "Квадр" пригласило ответчика для составления акта о дефектах 24.07.2008 в 11 час. 00 мин.

Однако представитель ООО "Омская кровельная компания" при составлении акта от 24.07.2008 N 5 не присутствовал.

01.08.2008 в присутствии истца, ответчика и ЗАО "Промсервис" составлен акт об обнаруженных дефектах N 3, из содержания которого следует, что 31.07.2008 подрядчиком выполнялись работы по устранению недостатков на кровле объекта. В процессе выполнения работ (при заливе сливов) мастика попала на фасад здания, что значительно испортило его внешний вид площадью 140 кв.м. Подрядчик обязался в срок до 06.08.2008 привести фасад здания в первоначальный вид.

Письмом от 29.08.2008 N 35 ООО "Квадр" сообщило ответчику, что в результате проведенных последним 14.08.2008 работ фасадная вагонка потеряла декоративный вид, покрылась размытыми пятнами и изменила цвет, в связи с чем требуется ее замена. Указанными письмом истец пригласил ответчика 02.09.2008 в 11 час. 00 мин. для составления акта о причиненном ущербе.

Данное письмо направлено ответчику 29.08.2008 заказным письмом с уведомлением, что подтверждается квитанцией N 00101 (том 1, л.д. 58).

Однако акт о причиненном ущербе от 03.09.2008 N 6 составлен ЗАО "Промсервис" и ООО "Квадр" без участия представителя ООО "Омская кровельная компания", который не явился на объект без обоснования уважительных причин.

Оценив указанные акты, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности факта причинения ответчиком истцу ущерба в результате недостатков выполненных кровельных работ, а также порчи фасада здания, поскольку указанные обстоятельства зафиксированы в актах, подписанных, в том числе, ответчиком.

Кроме того, гарантийным письмом от 13.05.2008 N 23 ответчик уведомил истца о принятии на себя обязательств по устранению выявленных повреждений кровельного покрытия, отметив при этом необходимость соблюдения условий эксплуатации данного покрытия, устранения механических повреждений.

Вместе с тем, причинение ущерба объекту - оздоровительный комплекс им. Адмирала Макарова вследствие протекания воды внутрь помещений второго этажа здания не может считаться доказанным.

Акт о причиненном ущербе от 24.07.2008 N 5, которым установлено, что в результате протекания пришли в негодность потолок и стены на втором этаже здания (10 комнат): потолочные платы и обои разбухли, покрылись желтыми пятнами, составлен без участия представителей ООО "Омская кровельная компания". Кроме того, в данном акте не зафиксирована площадь повреждения потолка и обоев, характеристики материалов, их которых выполнены данные отделочные работы, что не позволяет установить достоверность стоимости ущерба, указанной в акте.

Из иных актов, в том числе подписанных, истцом и ответчиком, факт причинения названным помещениям ущерба в результате протекания кровли не усматривается.

Так, подписанный ООО "Квадр" и ООО "Омская кровельная компания" акт об обнаруженных дефектах от 28.05.2008 N 1 не содержит указания на повреждение помещений, находящихся на втором этаже здания.

В связи с необходимостью устранения недостатков выполненных работ ООО "Квадр" предъявлено требование о взыскании с ответчика 303 608 руб. 10 коп.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда.

Вместе с тем, поскольку право заказчика устранить недостатки выполненных подрядчиком работ своими силами или путем привлечения третьих лиц, поставлено в зависимость от условий договора подряда, а договор подряда от 01.08.2007 N 4/1 является незаключенным, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований ограничить ООО "Квадр" в реализации права устранить недостатки кровли объекта, не обращаясь к подрядчику.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что с подобным требованием к ответчику ООО "Квадр" обращалось неоднократно. Однако ответчиком надлежащим образом недостатки выполненных работ не устранены.

Кроме того, после проведения ремонтных работ кровля и фасад на объекте заказчику в порядке статьи 753 ГК РФ не переданы.

В подтверждение объёма работ, необходимых в целях устранения недостатков работ ответчика по ремонту кровельного покрытия, истец представил в материалы дела акт от 21.09.2008 N 6, подписанный ООО "Квадр", ЗАО "Промсервис" и обществом с ограниченной ответственностью "Вектор" (далее - ООО "Вектор").

Как следует из содержания указанного акта для устранения выявленных дефектов (нарушение уровня разуклонки в кровле, наличие нескольких разрывов соединения в примыкании укрывного кровельного полотна) заказчиком, генподрядчиком и подрядчиком согласованы следующие виды работ: смена существующих рулонных кровель на покрытия из наплавляемых материалов в два слоя; устройство выравнивающих стяжек цементно-песчаных; огрунтовка оснований под водоизоляционный кровельный ковер; устройство кровель плоских и примыканий кровель из наплавляемых материалов, с указанием количества необходимых строительных материалов по каждому виду работ.

Как указал истец, в целях самостоятельного устранения недостатков выполненных ответчиком работ ООО "Квадр" (по договору - заказчик) и ООО "Вектор" (по договору - подрядчик) подписали договор подряда от 21.09.2008 N 3, согласно которому подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика ремонт мягкой кровли на объекте: спальный корпус оздоровительного комплекса им. Адмирала Макарова, пос. Красноярка, общей площадью 100 кв. метров.

Виды и объём работ согласованы сторонами договора подряда от 21.09.2008 N 3 в ведомости объёмов работ (приложение N 1), а также локальном сметном расчёте N 1 и не превышают объем работ, зафиксированный в актах осмотра. Сроки выполнения работ: начало - 01.04.2009, окончание - 31.05.2009 (в редакции дополнительного соглашения от 15.10.2008).

В силу пункта 3.1 договора подряда от 21.09.2008 N 3 цена подлежащей выполнению работы определяется по смете (приложение N 2) и составляет 303 680 руб. 10 коп.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает доказанным истцом размер расходов, связанных с устранением ущерба, причиненного ненадлежащим выполнением ответчиком принятых на себя обязательств.

В качестве доказательства размера ущерба, причиненного фасаду здания, суд апелляционной инстанции принимает во внимание акт о причиненном ущербе от 03.09.2008 N 6, подписанный ООО "Квадр" в лице директора Каранта А.И. и ЗАО "Промсервис" в лице генерального директора Пермитина Б.А..

Согласно указанному акту размер причинённого ущерба составляет 88 913 руб. 50 коп., в том числе 18 913 руб. 50 коп., составляющих стоимость вагонки, и 70 000 руб. стоимости работ по замене фасадной вагонки.

При этом суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии необходимости проведения экспертизы в целях установления размера причиненного ущерба, поскольку возражений относительно размеров причиненного ущерба ответчик судам первой и апелляционной инстанции не заявил.

То обстоятельство, что ответчиком были предприняты меры для устранения недостатков выполненных им работ, в отсутствие доказательств надлежащего предъявления истцу результатов ремонтных работ для приемки в порядке статьи 753 ГК РФ, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий несовершения ими процессуальных действий.

Последствия непредставления ООО "Омская кровельная компания" доказательств выполнения ремонтных работ кровли и фасада своими силами выражаются в рассмотрении дела по имеющимся доказательствам.

Из материалов дела не усматривается объем выполненных ООО "Омская кровельная компания" ремонтных работ, их качество и объем.

Вместе с тем, представленные в материалы дела доказательства позволяют установить размер и характер выявленных недостатков, стоимость работ, необходимых для восстановления кровли, а также причинно-следственную связь ненадлежащего выполнения ответчиком работ по договору подряда от 01.08.2007 N 4/1 с наличествующим ущербом истца.

Учитывая изложенное, при рассмотрении настоящего дела суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что взысканию с ответчика в пользу истца подлежит 392 521 руб. 60 коп. убытков.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для изменения судебного акта.

В связи с чем, апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "Квадр" подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При подаче иска в сумме 433 942 руб. 46 коп. подлежит уплате государственная пошлина в размере 10 178 руб. 85 коп.

При принятии искового заявления к производству ООО "Квадр" в порядке статьи 333.41 Налогового кодекса Российской Федерации предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины до рассмотрения спора по существу.

В связи с частичным удовлетворением заявленных требований суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями статьи 110 АПК РФ распределяет расходы по уплате государственной пошлины по иску следующим образом: на истца - 971 руб. 57 коп., на ответчика - 9 207 руб. 28 коп., которые подлежат взысканию с них в доход федерального бюджета.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 000 рублей при подаче апелляционной жалобы в связи с частичным ее удовлетворением суд апелляционной инстанции в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ распределяет следующим образом: на истца - 95 руб. 45 коп., на ответчика - 904 руб. 55 коп.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 13 февраля 2009 года по делу N А46-22304/2008 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Квадр" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Омская кровельная компания" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Квадр" 392 521 руб. 60 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Омская кровельная компания" в доход федерального бюджета 9 207 руб. 28 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Квадр" в доход федерального бюджета 971 руб. 57 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Омская кровельная компания" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Квадр" 904 руб. 55 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

М.В. Гергель Н.А. Шарова