Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2009 г. N 08АП-2055/2009

город Омск

02 июня 2009 г.

Дело N А46-3088/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июня 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания

Лиопой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2055/2009) Муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" на решение Арбитражного суда Омской области от 13.03.2009 по делу N А46-3088/2009 (судья С.Г. Захарцева), принятое

по заявлению Муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания"

к Административной комиссии Ленинского административного округа города Омска о признании незаконным и отмене постановления от 03.12.2008 N ЛБЛ-1919/08,

при участии в судебном заседании представителей:

от Муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" - Ондриков В.В. (удостоверение N 2395 выдано 19.03.2009, доверенность N 482-ип/04 от 16.02.2009 до 31.05.2009);

от Административной комиссии Ленинского административного округа города Омска- Свешников Я.Ю. (паспорт, доверенность N 935-АК/1 от 03.04.2009 сроком действия на 1 год);

установил:

Решением от 13.03.2009 по делу N А46-3088/2009 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требований муниципального предприятия г. Омска "Тепловая компания" (далее - МП г. Омска "Тепловая компания", предприятие) о признании незаконным постановления Административной комиссии Ленинского административного округа г. Омска (далее - административный орган) от 03.12.2008 по делу об административном правонарушении N ЛБЛ-1919/08 о привлечении предприятия к административной ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 39 Закона Омской области от 24.07.2006 N 770-ОЗ "Кодекс Омской области об административных правонарушениях", в виде штрафа в размере 7000 руб. 00 коп.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждается и МП г. Омска "Тепловая компания" по существу не оспаривается наличие в действиях МП г. Омска "Тепловая компания" состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена пунктом 1 статьи 39 Закона Омской области от 24.07.2006 N 770-ОЗ "Кодекс Омской области об административных правонарушениях", а так же из того, что привлечение предприятия к административной ответственности административным органом осуществлено в рамках его полномочий, с соблюдением срока и порядка привлечения к административной ответственности.

В апелляционной жалобе, в дополнениях к ней МП г. Омска "Тепловая компания" просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт - о признании незаконным обжалуемого постановления.

Податель апелляционной жалобы указывает на отсутствие извещения МП г. Омска "Тепловая компания" о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

МП г. Омска "Тепловая компания" считает, что Административная комиссия Ленинского административного округа г. Омска при назначении административного наказания в виде наложения административного штрафа в сумме 7000 руб. не мотивировала свои действия.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель МП г. Омска "Тепловая компания" поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Административной комиссии Ленинского административного округа г. Омска просит оставить решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к апелляционной жалобе, отзыв на нее, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

По состоянию на 08.11.2008 в 15 час. 00 мин., по истечении семидневного срока с момента начала проведения МП г. Омска "Тепловая компания" земляных работ, не восстановлены элементы благоустройства территории, расположенной по адресу: г. Омск, улица Калинина, 8, нарушенные в результате проведения вышеназванных работ. Ордер на производство работ по истечении семидневного срока с момента начала их проведения МП "Тепловая компания" также не был получен. Тем самым МП г. Омска "Тепловая компания" нарушены требования статей 202, 203, 206 Решения Омского городского Совета от 25.07.2007 N 45 "О правилах благоустройства, обеспечения чистоты и порядка на территории города Омска".

Данное правонарушение зафиксировано в протоколе об административном правонарушении от 08.10.2008 N 59 ДЛ/08.

03.12.2008 по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении Административной комиссией Ленинского административного округа г. Омска вынесено постановление по делу об административным правонарушении N ЛБЛ-1919/08, в соответствии с которым МП г. Омска "Тепловая компания" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 39 Закона Омской области от 24.07.2006 N 770-ОЗ "Кодекс Омской области об административных правонарушениях" и ему назначено административное наказание в виде 7000 руб. штрафа.

Полагая, что постановление по делу N ЛБЛ-1919/08 от 03.12.2008 является необоснованным и незаконным, МП г.Омска "Тепловая компания" обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением об его отмене.

13.03.2009 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законодательство об административных правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

В целях защиты прав и свобод человека и гражданина, институтов государственной власти Омской области, установленного порядка осуществления местного самоуправления в Омской области, общественного порядка и общественной безопасности, собственности Омской области и муниципальной собственности, а также предупреждения административных правонарушений был принят Закон Омской области от 24.07.2006 N 770-ОЗ "Кодекс Омской области об административных правонарушениях" (далее по тексту - Кодекс Омской области об административных правонарушениях).

В части 1 статье 39 Кодекса Омской области об административных правонарушениях определено, что нарушение установленного порядка проведения земляных, ремонтно-восстановительных работ при прокладке и ремонте подземных и надземных инженерных коммуникаций, других сооружений и объектов с кратковременным сроком эксплуатации, в том числе непринятие или несвоевременное принятие мер по восстановлению элементов благоустройства (дорог и тротуаров с усовершенствованным покрытием, участков территории с грунтовым покрытием), нарушенного в результате проведения работ, а равно восстановление нарушенных элементов благоустройства без соблюдения нормативных требований, если ответственность за данное правонарушение не установлена федеральным законом, влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от двух тысяч до двадцати тысяч рублей.

Факт совершения МП г.Омска "Тепловая компания" административного правонарушения в виде непринятия мер по восстановлению элементов благоустройства территории, расположенной по адресу: г. Омск, ул. Калинина, 8, нарушенного в результате проведения земляных работ, подтверждается материалами дела и предприятием по существу не оспаривается.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 данной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в материалах дела отсутствуют необходимые и достаточные сведения относительного того, что общество предпринимало все зависящие от него меры по своевременному восстановлению элементов благоустройства территории, расположенной по адресу: г. Омск, ул. Калинина, 8, после проведения земляных работ.

В связи с этим при должной степени осмотрительности МП г.Омска "Тепловая компания", зная о существовании обязанности по своевременному восстановлению элементов благоустройства территории после проведения земляных работ, могло и должно было предпринять разумные и достаточные действия для исполнения обозначенной обязанности. Наличие таких действий не доказано ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в апелляционной инстанции. Таким образом, риск неблагоприятных последствий неисполнения правил благоустройства, обеспечения чистоты и порядка на территории Омской области лежит на МП г.Омска "Тепловая компания".

Исходя из установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда о наличии в действиях МП г.Омска "Тепловая компания" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 39 Кодекса Омской области об административных правонарушениях.

Действующим законодательством предусмотрена определенная процедура привлечения лица к административной ответственности, несоблюдение которой может являться основанием для признания незаконным постановления о привлечении к административной ответственности.

В статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы не только необходимостью зафиксировать факт правонарушения, но и обеспечить соблюдение гарантий защиты лица, привлекаемого к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением); указанному лицу разъясняются права и обязанности, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением); ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении (часть 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запись (часть 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением); копия протокола под расписку вручается законному представителю юридического лица.

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Между тем соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности, но и при его отсутствии при условии его извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными (пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24.1 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Таким образом, из изложенного выше следует вывод, что цель извещения состоит в том, чтобы лицо, в отношении которого составляется протокол, имело точное представление о времени и месте его составления. Надлежащее извещение лица, привлекаемого к ответственности о времени и месте составления протокола, входит в задачу органов, уполномоченных составлять протоколы. В случае извещения протокол может быть составлен в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствует о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, телефонограммой от 07.10.2008 (л.д. 23), направленной по телефону 68-21-18, законный представитель МП г.Омска "Тепловая компания" был приглашен на 08.10.2008 в 17 час. 00 мин. в Административно-техническую инспекцию Администрации г.Омска по адресу: г. Омск, пр. К. Маркса, 62, каб. 317, для составления протокола об административном правонарушении по вопросу не восстановления нарушенного благоустройства после проведения земляных работ по адресу: г. Омск, ул. Калинина, 8. В означенной телефонограмме также было указано на необходимость иметь при себе, в том числе документ, подтверждающий полномочия лица прибывшего (доверенность) и удостоверяющий личность.

Телефонограмма от 07.10.2008 была принята секретарем Кукиной Ольгой Николаевной.

В апелляционной жалобе МП г.Омска "Тепловая компания" ссылается на неполучении им упомянутой выше телефонограммы, однако каких-либо доказательств, подтверждающих данное обстоятельство, подателем апелляционной жалобы в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Не смотря на надлежащее извещение, МП г.Омска "Тепловая компания" своего представителя для составления протокола не направило, в связи с чем, таковой составлен в отсутствие МП г.Омска "Тепловая компания", о чем в протоколе об административном правонарушении N 59 ДЛ/08 от 08.10.2008 сделана соответствующая отметка (л.д. 21).

В связи с отсутствием сведений о надлежащем уведомлении МП г.Омска "Тепловая компания" о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении определением N ЛБЛ-1919/08 от 03.10.2008 административный орган срок рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении МП г.Омска "Тепловая компания" продлил, и отложил рассмотрение данного дела на 03.12.2008 на 14 час. 00 мин. Копия данного определения получена предприятием 24.11.2008 (почтовое уведомление о вручении N 644099 11 73079 8, л.д. 19).

Рассмотрение дела об административном правонарушении состоялось 03.12.2008 при участии представителя предприятия Первых В.А., действующего по доверенности от 05.02.2008 N 04-02/329, о чем в протоколе заседания по рассмотрению дел об административном правонарушении от 03.12.2008 сделана отметка и внесены пояснения представителя предприятия по факту совершения правонарушения. Копия постановления направлена МП г.Омска "Тепловая компания" по почте 25.01.2009 и получена им 26.01.2009 (почтовое уведомление о вручении N 644033 10 07772 0, л.д. 27).

Дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченным на то статьей 66 Кодекса Омской области об административных правонарушениях органом.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что при производстве по делу об административном правонарушении в отношении МП г.Омска "Тепловая компания" требования, установленные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом соблюдены.

В апелляционной жалобе МП г.Омска "Тепловая компания" также указывает на необоснованность применения административным органом размера санкции по пункту 1 статьи 39 Кодекса Омской области об административных правонарушениях, поскольку, как утверждает предприятие, административная комиссия не мотивировала свои действия при назначении административного наказания в виде наложения штрафа в сумме 7000 руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным указанием подателя апелляционной жалобы в силу следующего.

Согласно части 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В пункте 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статье 39 Кодекса Омской области об административных правонарушениях определено, что нарушение установленного порядка проведения земляных, ремонтно-восстановительных работ при прокладке и ремонте подземных и надземных инженерных коммуникаций, других сооружений и объектов с кратковременным сроком эксплуатации, в том числе непринятие или несвоевременное принятие мер по восстановлению элементов благоустройства (дорог и тротуаров с усовершенствованным покрытием, участков территории с грунтовым покрытием), нарушенного в результате проведения работ, а равно восстановление нарушенных элементов благоустройства без соблюдения нормативных требований, если ответственность за данное правонарушение не установлена федеральным законом, влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от двух тысяч до двадцати тысяч рублей.

Из содержания постановления по делу об административном правонарушении N ЛБЛ-1919/08 от 03.12.2008 (л.д. 16-17) следует, что административным органом установлено отягчающее обстоятельство: повторное совершение однородного административного правонарушения, за совершение которого предприятие уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, установленный статьей 4.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом административным органом ни номера, ни даты вынесения постановления о назначении административного наказания не указано, что не позволяет определить срок, установленный статьей 4.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, какое-либо постановление о назначении административного наказания, подтверждающие совершение МП г.Омска "Тепловая компания" однородного правонарушения, в материалах дела отсутствует, отсутствует таковое и в материалах административного дела, представленного административным органом на обозрение апелляционному суду в судебном заседании, в связи с чем Административной комиссией Ленинского административного округа г. Омска в нарушение части 4 статьи 210, статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано наличие указанного отягчающего ответственность обстоятельства.

С учетом изложенного, в отсутствие доказательств наличия отягчающих обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованном назначении наказания в размере 7000 руб.

В силу части 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Суд апелляционной инстанции, установив отсутствие отягчающих обстоятельств, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения МП г.Омска "Тепловая компания" наказания в виде административного штрафа, уменьшив размер штрафа до 2000 руб. В данном случае в резолютивной части постановления указывается мера ответственности, назначенная судом апелляционной инстанции с учетом названных обстоятельств.

С учетом изложенного, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит изменению, а апелляционная жалоба МП г.Омска "Тепловая компания" - частичному удовлетворению.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 13.03.2009 по делу N А46-3088/2009 изменить, изложив его в следующей редакции:

"Заявленные муниципальным предприятием города Омска "Тепловая компания" требования удовлетворить частично.

Постановление Административной комиссии Ленинского административного округа города Омска по делу об административном правонарушении от 03.12.2008 N ЛБЛ-1919/08 признать незаконным и изменить в части назначения муниципальному предприятию города Омска "Тепловая компания" наказания в виде административного штрафа, уменьшив размер штрафа до 2000 руб. 00 коп.

В удовлетворении остальной части требования, заявленного муниципальным предприятием города Омска "Тепловая компания", отказать".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.Н. Лотов О.Ю. Рыжиков