Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2009 г. N 08АП-2158/2009

город Омск

09 июня 2009 г.

Дело N А70-8932/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июня 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рябухиной Н.А.

судей Зиновьевой Т.А., Литвинцевой Л.Р.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мазик И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2158/2009) общества с ограниченной ответственностью "СтройКапиталВек" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 февраля 2009 года по делу N А70-8932/2008 (судья Клат Е.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "СтройКапиталВек" к обществу с ограниченной ответственностью "Стройкомплектсервис" о взыскании 729 570 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "СтройКапиталВек" - Филатова А.В. по доверенности от 15.01.2009,

от ООО "Стройкомплектсервис" - представитель не явился,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройКапиталВек" (далее - ООО "СКВ") 17.12.2008 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Стройкомплектсервис" (далее - ООО "Стройкомплектсервис") о взыскании 65 570 руб. неустойки, начисленной в связи с просрочкой выполнения работ по договору подряда от 31.07.2008 и дополнительному соглашению от 15.09.2008, а также о взыскании 226 000 руб. убытков в виде упущенной выгоды (с учетом принятого судом уменьшения размера требования о взыскании убытков).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26 февраля 2009 года по делу N А70-8932/2008 иск ООО "СКВ" удовлетворен частично. С ООО "Стройкомплектсервис" в пользу ООО "СКВ" взыскано 20 000 руб. неустойки. В удовлетворении остальной части иска судом отказано. С ООО "Стройкомплектсервис" в доход федерального бюджета взыскано 1648 руб. 73 коп. государственной пошлины. С ООО "СКВ" в доход федерального бюджета взыскано 5682 руб. 67 коп. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, ООО "СКВ" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, неполное выяснение обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, неправильное применение норм материального права.

ООО "Стройкомплектсервис" письменный отзыв на апелляционную жалобу не направило.

Представитель ООО "Стройкомплектсервис", извещенного надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца - ООО "СКВ" доводы апелляционной жалобы поддержал. На вопросы суда представитель пояснил, что в дополнительном соглашении от 15.09.2008 нет сроков выполнения работ , в связи с чем истец не отрицает, что дополнительное соглашение не является заключенным. Неустойка подлежит начислению на стоимость работ , указанную в договоре от 31.07.2008 .

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав явившегося представителя истца, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, между ООО "СКВ" (заказчик) и ООО "Стройкомплектсервис" (подрядчик) заключен договор подряда от 31.07.2008, по условиям которого подрядчик обязался выполнить по поручению заказчика из своих материалов, своими силами, своими средствами, а заказчик обязался принять и оплатить работы по устройству щебеночного основания толщиной 8см и асфальтобетонного покрытия толщиной 4см на автомобильной стоянке по адресу: Червишевский тракт, д. 37 (пункт 1.1 договора).

Срок выполнения работ установлен сторонами с 04.08.2008 по 31.08.2008 (пункт 1.2 договора). Датой выполнения работ является дата подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ. Срок выполнения работ может быть изменен сторонами на основании письменного соглашения.

Пунктом 3.1 договора установлено, что стоимость работ составляет 500 руб. за 1 кв.м, объем работ - 1400 кв.м, общая стоимость работ на момент подписания договора - 700 000 руб. (без учета НДС). В пункте 3.2 предусмотрено обязательство заказчика по осуществлению предварительной оплаты в размере 30% (247 800 руб.) для приобретения материалов, необходимых для производства работ. Согласно пункту 5.2 в случае нарушения срока выполнения работ заказчик вправе взыскать неустойку в размере 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки.

Между сторонами 15.09.2008 к договору подряда от 31.07.2008 подписано дополнительное соглашение (л.д. 10), в котором стороны указали, что по настоящему договору подрядчик обязуется в установленный договором срок провести строительные работы и устройство открытой стоянки для автомобилей по адресу: г. Тюмень, ул. Червишевский тракт - ул. Федюнинского, а заказчик обязуется принять выполненные работы и уплатить обусловленную договором цену. Перечень работ включает монтаж ограждения с установкой 2-х въездных ворот и калитки, а также системы освещения открытой стоянки (пункт 1.1). Оплата выполненных по настоящему дополнительному соглашению работ производится заказчиком в размере 90 000 руб.; стоимость окончательная, изменению не подлежит (пункт 3.4).

Исследовав дополнительное соглашение от 15.09.2008, предусматривающее выполнение подрядчиком дополнительных работ стоимостью 90 000 руб. по монтажу ограждения с установкой 2-х въездных ворот и калитки, а также системы освещения открытой стоянки, суд апелляционной инстанции установил факт его незаключенности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В пункте 1 статьи 708 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки).

Из приведенных положений закона следует, что к числу существенных условий договора подряда относятся как его предмет (определенная работа), так и сроки выполнения работ, и в договоре должны быть указаны начальный и конечный сроки выполнения работ, а также по согласованию между сторонами - промежуточные сроки.

В подписанном сторонами дополнительном соглашении от 15.09.2008 указано, что предусмотренные в нём работы подрядчик обязуется выполнить в установленный договором срок.

Принимая во внимание, что конечным сроком выполнения работ по договору подряда от 31.07.2008 является дата - 31.08.2008, а дополнительное соглашение подписано между сторонами 15.09.2008 (то есть позднее договорного срока окончания работ), и в дополнительном соглашении иной срок выполнения работ стороны не предусмотрели, указанное дополнительное соглашение от 15.09.2008 является незаключенным в связи с несогласованием сторонами существенного условия - о сроках выполнения работ (дополнительных работ).

Следовательно, из незаключенного дополнительного соглашения от 15.09.2008 не возникло обязательство ответчика выполнить указанные в нём работы, и невыполнение (ненадлежащее выполнение) этих работ не может повлечь для ООО "Стройкомплектсервис" неблагоприятные последствия в виде взыскания неустойки по пункту 5.2 договора.

В подтверждение выполнения обязательств, предусмотренных договором подряда от 31.07.2008, ООО "Стройкомплектсервис" представило в материалы дела односторонние акт сдачи-приемки выполненных работ от 15.09.2008 (л.д.126), акт от 15.09.2008 о приемке выполненных работ (форма N КС-2) за сентябрь 2008 г. на сумму 825 127 руб. 98 коп. с НДС (л.д. 127), справку от 15.09.2008 о стоимости выполненных работ и затрат (форма NКС- 3 ) за сентябрь 2008 г. на сумму 825 127 руб. 98 коп. с НДС (л.д. 124), а также счет-фактуру N080915-1 от 15.05.2008 на сумму 825127руб.98коп. (л.д.122), счет N103 от 15.09.2008 на оплату работ по договору от 31.07.2008 на сумму 397327руб.98коп. с НДС (л.д.121).

При этом из подписанного ООО "Стройкомплектсервис" акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) усматривается, что ответчик выполнил работы в объеме, предусмотренном договором. Так, в акте значатся работы по устройству щебеночного основания и асфальтобетонного покрытия на площади 1440 кв.м.

Неподписание истцом указанных актов от 15.09.2008 не является безусловным доказательством невыполнения подрядных работ.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (пункт 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (пункт 2).

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Возражая против иска, ответчик в отзыве указывает, что выполнив работы, передал истцу акт сдачи-приемки работ, акт формы КС-2 и справку формы КС-3, счет-фактуру, а также счёт N 103 от 15.09.2008 на оплату выполненных работ на общую сумму 397327руб.98коп. Факт выполнения работ подтверждается тем, что 16.09.2008 истец частично оплатил счетN103 от 15.09.2008, перечислив 200000руб. (л.д.110-111).

Из представленных в дело платежных документов следует, что ООО "СКВ" перечислило ответчику: платежным поручением N 180 от 12.08.2008 - 247800руб. (назначение платежа - "оплата по счету N 81 от 12.08.2008 предоплата по договору от 31.07.2008 за материалы"), платежным поручением N 201 от 10.09.2008 - 180 000 руб. (назначение платежа - "оплата по счету N 91 от 29.08.2008 предоплата по договору от 31.07.2008") , платежным поручением N 213 от 16.09.2008 - 200 000 руб. (назначение платежа - "частичная оплата по счету N 103 от 15.09.2008 договор от 31.07.2008" (л.д.11, 131, 132).

Поскольку по состоянию на 15.09.2008 полученная ответчиком предварительная оплата составляла 427 800 руб. (247800,0+180000,0), то за выполненные ответчиком работы стоимостью 825127руб.98коп. (с НДС) подлежала оплате сумма в указанном в счете N 103 от 15.09.2008 размере - 397327руб.98коп. (825127,98 -427800,0) .

Выставленный ответчиком на оплату работ счет N 103 от 15.09.2008 на следующий день - 16 сентября 2008 г. истцом частично оплачен - платежным поручением N 213 от 16.09.2008 перечислено 200 000 руб. (назначение платежа - "частичная оплата по счету N 103 от 15.09.2008 договор от 31.07.2008").

В письме от 10.09.2008 в адрес ответчика истец, указывая, что объем выполняемых ООО "Стройкомплектсервис" работ установлен договором от 31.07.2008 в 1400 кв.м, просил ООО "Стройкомплектсервис" произвести уширение стоянки в сторону проезжей части и противоположной стороны от здания по ул. Червишевский тракт N 37 (л.д. 141).

Из содержания настоящего письма от 10.09.2008 следует, что ООО "СКВ" просило ответчика произвести дополнительные работы. О неисполнении или ненадлежащем исполнении работ, предусмотренных договором подряда от 31.07.2008, истец при этом не указывал.

Пятнадцатого сентября 2008 г. стороны подписали соглашение о выполнении дополнительных работ - по монтажу ограждения с установкой 2-х въездных ворот и калитки, а также системы освещения открытой стоянки.

Данное обстоятельство суд апелляционной инстанции оценивает как свидетельствующее о том, что на 15.09.2008 предусмотренные договором подряда от 31.07.2008 работы ответчиком выполнены.

В письме от 13.10.2008 (исх.N 194) истец указал, что в настоящее время работы не завершены, предложил ответчику в срок до 20.10.2008 завершить подрядные работы в полном объеме (л.д.135). Поскольку в данном письме упоминаются как работы по устройству щебеночного основания и асфальтобетонного покрытия, так и работы по дополнительному соглашению от 15.09.2008, при этом отсутствует указание о незавершении работ в предусмотренных договором объемах - 1400кв.м, суд апелляционной инстанции считает, что данным письмом не опровергается факт выполнения ответчиком на 15.09.2008 договорных работ в полном объеме (работ по устройству щебеночного основания и асфальтобетонного покрытия на площади 1400кв.м).

Сопроводительным письмом от 01.12.2008 (исх.N 127) ответчик направил в адрес истца для подписания акт от 01.12.2008 сдачи - приемки работ, выполненных по договору подряда от 31.07.2008 и дополнительному соглашению от 15.09.2008, в котором указал о выполнении работ общей стоимостью 1337550руб. (с НДС): устройство щебеночного основания и асфальтобетонного покрытия площадью 1765кв.м; устройство дополнительного щебеночного покрытия на площади 760кв.м, монтаж ограждений с установкой 2-х въездных ворот и калитки, а также освещения открытой стоянки (л.д.140).

При этом в самом письме от 01.12.2008 (исх.N 127) ответчик сообщил, что в связи с погодными условиями окончание работ по укладке асфальтобетонного покрытия автостоянки (уширение стоянки в сторону проезжей части и здания по адресу: Червишевский тракт, 37, общей площадью 760 кв.м с готовым щебеночным основанием согласно письму от 10.09.2008) будут выполнены весной (май-июнь) 2009 года; стоимость работ будет скорректирована дополнительно по состоянию цен на весну 2009 г. (л.д. 139).

Письмо (исх.N 127) и прилагающийся к нему акт от 01.12.2008 получены истцом 03.12.2008 , что подтверждается входящими отметками на письме и акте (л.д.139-140).

В представленном истцом - ООО "СтройКапиталВек" в дело отчете об оценке, составленном ООО "Лекс-системы управления" 20.02.2009 (заказчик - ООО "СтройКапиталВек"), указано со ссылкой на интервью заказчика, что ООО "Стройкомплектсервис" частично, на сумму перечисленных денежных средств произвело работы в соответствии с условиями договора подряда, из своих материалов, своими силами, по устройству щебеночного основания и асфальтобетонного покрытия на автомобильной стоянке по адресу: Червишевский тракт, д.37. Дальнейшие строительные работы по исполнению договорных обязательств ООО "Стройкомплектсервис" не были произведены. В целях открытия автостоянки ООО "СтройКапиталВек" своими силами завершило строительство объекта . Эксплуатация автостоянки, ул. Червишевский тракт,35,37, ул.Федюнинского,5, количеством 61машино/места начата с 01.01.2009 (л.д.36-37 - страницы 17-18 отчета).

В отчете также отражено, что заказчик не представил : документацию о фактических затратах на строительство автостоянки , ул. Червишевский тракт,35,37, ул.Федюнинского,5 (формы КС-2, КС-3, акты выполненных работ); проектную документацию на строительство автостоянки; технический паспорт на автостоянку, балансовую стоимость автостоянки (л.д.34 - страница 15 отчета).

При таких обстоятельствах, учитывая, что истец не представил мотивированных объяснений отказа от подписания акта сдачи-приемки работ, акта (форма N КС-2) приемки выполненных работ от 15.09.2008, акта сдачи-приемки работ от 01.12.2008 ; претензий относительно объемов и качества работ, указанных в акте (форма N КС-2) приемки выполненных работ от 15.09.2008, истец ответчику не предъявлял, 16.09.2008 произвел частичную оплату работ на основании счета N103 от 15.09.2008; доказательств завершения работ своими силами в материалы дела не представил, результатом выполненных ответчиком работ воспользовался , суд апелляционной инстанции считает установленным, что выполненные ответчиком работы стоимостью 825127руб.98коп. (с НДС) истец фактически принял 16.09.2008, совершив действия по оплате работ .

Представленные в материалы дела доказательства опровергают ссылки истца на неполное выполнение ответчиком работ, предусмотренных договором подряда от 31.07.2008.

Согласно пункту 1.2 договора подряда от 31.07.2008 работы должны быть выполнены не позднее 31.08.2008; датой выполнения работ является дата подписания сторонами акта сдачи - приемки выполненных работ.

В связи с тем, что на 15.09.2008 работы в договорном объеме ответчиком выполнены (акт о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 15.09.2008) , и 16.09.2008 фактически приняты заказчиком (истцом), суд апелляционной инстанции с учетом пункта 1.2 договора считает датой выполнения работ 16.09.2008.

Статьёй 309 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Согласно пункту 5.2 договора, в случае нарушения срока выполнения работ, заказчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в размере 0,1 % от стоимости работ за каждый день просрочки.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Истец начислил неустойку за просрочку выполнения работ , предусмотренных договором от 31.07.2008, а также указанных в дополнительном соглашении от 15.09.2008, исходя в расчете неустойки из совокупной стоимости этих работ.

В связи с установленным судом апелляционной инстанции фактом незаключенности дополнительного соглашения от 15.09.2008, стоимость работ по этому соглашению не подлежит включению в расчет неустойки.

Учитывая, что ответчик выполнил предусмотренный договором от 31.07.2008 объем работ с нарушением срока на 16 дней, обоснованным является начисление неустойки в сумме 11200руб. за период по 16.09.2008, исходя из стоимости работ 700 000 руб. и предусмотренного в пункте 5.2 договора размера неустойки - 0,1% .

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что имеются основания для уменьшении взыскиваемой с ответчика неустойки.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

В Информационном письме от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что критериями для установления судом несоразмерности могут быть, в том числе чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки по отношению к сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств (пункт 1). Основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 2). К последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не полученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки (в том числе упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором (пункт 3).

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае её чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Положения части первой статьи 333 ГК РФ направлены на установление баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Учитывая , что процент неустойки - 0,1% является чрезмерно высоким, соответствует расчету исходя из 36% годовых (тогда как действовавшая в указанный период ставка рефинансирования ЦБ РФ составляла 11% - Указание ЦБ РФ от 11.07.2008 N 2037-У "О размере ставки рефинансирования Банка России") , а нарушение срока выполнения работ непродолжительно, суд апелляционной инстанции считает начисленную неустойку в сумме 11200руб. явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства и уменьшает её до суммы 3733 руб. 33 коп. (11200,0 : 3 ).

Соответственно, требование истца о взыскании неустойки подлежат удовлетворению частично - на сумму 3733 руб. 33 коп., во взыскании остальной суммы неустойки следует отказать.

Оснований для удовлетворения требования о взыскании 226 000 руб. упущенной выгоды суд апелляционной инстанции не находит.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ истец должен доказать обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований.

В соответствии со статьёй 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1). Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ (пункт 2 статьи 393).

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1). Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2).

При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для её получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Соответственно, предъявляя требование о возмещении причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда от 31.07.2008 убытков в виде упущенной выгоды , связанной с эксплуатацией автостоянки, истец должен доказать факты принятия им мер для получения доходов и сделанных с этой целью приготовлений, размер доходов, которые он не получил из-за нарушения ответчиком обязательства , возникшего из договора подряда от 31.07.2008, а также причинно-следственную связь между нарушенными обязательствами и неполученными доходами.

Согласно исковому заявлению, ООО "СКВ" просит взыскать упущенную выгоду за период с 15.09.2008 по 08.12.2008 (83 дня) в сумме 664 000 руб., исходя из средних показателей: заполняемость автостоянки - 80машино/мест, стоимость услуги - 100руб./сутки.

До принятия судом решения по делу истец в порядке статьи 49 АПК РФ уменьшил размер требования о взыскании упущенной выгоды до 226 000 руб. (л.д.144), представив в подтверждение требования отчет "Об оценке рыночной стоимости убытков ООО "СКВ" в связи с неисполнением обязательств по договору подряда от 31.08.2008 и дополнительного соглашения от 15.09.2008 по состоянию на 18.02.2009", составленный ООО "Лекс-системы управления".

В отчете ООО "Лекс-системы управления" указано, что упущенная выгода в сумме 226 000 руб. определяется за четвертый квартал 2008 г. (92дня) исходя в том числе из показателей : количество единиц машино/мест на автостоянке - 61, суточная ставка за 1 машино/место - 73руб. (л.д.58-61 - страницы 39-42 отчета).

Между тем, судом установлено, что просрочка исполнения ответчиком обязательства по договору подряда от 31.07.2008 допущена в третьем квартале 2008 года и составила всего 16 дней (с 01.09.2008 по 16.09.2008).

Истец не представил доказательств о том, что функционированию автостоянки воспрепятствовало именно нарушение ответчиком на 16 дней срока выполнения работ по устройству щебеночного основания и асфальтобетонного покрытия на площади 1400кв.м.

В связи с незаключенностью дополнительного соглашения от 15.09.2008 и отсутствием поэтому у ответчика в рамках договора подряда от 31.07.2008 обязательства по выполнению дополнительных работ (по монтажу ограждения с установкой 2-х въездных ворот и калитки, а также системы освещения открытой стоянки), права ООО "СКВ" , возникшие из договора подряда от 31.07.2008 , не являются нарушенными .

Истец не представил доказательств , подтверждающих осуществление им приготовлений, необходимых для функционирования автостоянки в спорный период.

Представленный в материалы дела прайс-лист услуг автостоянки (л.д. 73) для определения размера упущенной выгоды за этот период использован быть не может, так как прайс-лист утвержден позднее - 01.01.2009.

Согласно пункту 3 статьи 393 ГК РФ если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора.

Однако сведений о плате за парковку автомобилей, взимаемой в период с 01.09.2008 по 16.09.2008 в районе расположения стоянки истца, ООО "СКВ" не представило.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требования о взыскании 226 000 руб. упущенной выгоды.

Таким образом, принятое по делу решение подлежит изменению соответственно изложенному в настоящем постановлении. Государственная пошлина по иску распределяется между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований. Поскольку в удовлетворении иска в части взыскания 11 200 руб. неустойки частично отказано в связи с уменьшением судом в соответствии со статьей 333 ГК РФ размера взыскиваемой неустойки, а не из-за необоснованности предъявленного истцом в указанной части требования, государственная пошлина по иску пропорционально его сумме 11 200 руб. относится на ответчика. Всего на ООО "СКВ" относится 7049 руб. 78 коп. государственной пошлины по иску, на ООО "Стройкомплектсервис" - 281 руб. 62 коп. Апелляционная жалоба ООО "СКВ" оставляется без удовлетворения. Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3,4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 февраля 2009 года по делу N А70-8932/2008 изменить. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройкомплектсервис" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СтройКапиталВек" 3733 руб. 33 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СтройКапиталВек" в доход федерального бюджета 7049 руб. 78 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройкомплектсервис" в доход федерального бюджета 281 руб. 62 коп. государственной пошлины по иску.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Л.Р. Литвинцева Т.А. Зиновьева