Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2009 г. N 08АП-2369/2009

город Омск

10 июня 2009 г.

Дело N А46-21349/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июня 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гладышевой Е.В.

судей Зориной О.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2369/2009) общества с ограниченной ответственностью производственно-строительная компания "Варм" на решение Арбитражного суда Омской области от 02.03.2009 по делу N А46-21349/2008 (судья Шамгонова Ж.Г., арбитражные заседатели - Левинский А.И., Таран А.Б.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройремсервис" к обществу с ограниченной ответственностью производственно-строительная компания "Варм" о взыскании 1 857 854 руб. 63 коп. и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью производственно-строительная компания "Варм" к обществу с ограниченной ответственностью "Стройремсервис" о взыскании 214 278 руб. 10 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО Производственно-строительная компания "Варм" - представитель не явился;

от ООО "Стройремсервис" - директор Вагнер Е.В, представитель Грабовецкая И.А. по доверенности от 20.10.2008;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройремсервис" (далее - ООО "Стройремсервис") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью производственно-строительная компания "Варм" (далее - ООО ПСК "Варм") о взыскании задолженности за выполненные работы по договору субподряда от 17.04.2008 N 46/1 в сумме 1 835 791 руб. 42 коп. и пени за просрочку платежей в сумме 22 063 руб. 21 коп.

До принятия решения арбитражным судом ООО "Стройремсервис" заявило ходатайство о взыскании с ООО ПСК "Варм" 20 000 руб.расходов на оплату услуг представителя.

ООО ПСК "Варм" обратилось в Арбитражный суд Омской области с встречным иском к ООО "Стройремсервис" о взыскании 214 278 руб. 10 коп. в качестве платы за излишне израсходованный раствор.

До принятия решения арбитражным судом ООО ПСК "Варм" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнило встречные исковые требования, просило взыскать с ООО "Стройремсервис" 214 278 руб. 10 коп. убытков, возникших от работ, выполненных с отступлениями от строительных норм и правил.

Решением Арбитражного суда Омской области от 02.03.2009 по делу N А46-21349/2008 по первоначальному иску с ООО ПСК "Варм" в пользу ООО "Стройремсервис" взыскано 1 857 854 руб. 63 коп., в том числе основной долг в сумме 1 835 791 руб. 42 коп., пени в сумме 22 063 руб. 21 коп., а также государственная пошлина в сумме 20 789 руб. 27 коп. и представительские расходы в сумме 20 000 руб. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Возражая против принятого решения, ООО ПСК "Варм" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его изменить, отказать в удовлетворении первоначального иска в части взыскания 20 836 руб. 34 коп. и удовлетворить встречный иск, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы ООО ПСК "Варм" указало на ненадлежащее качество выполненных ООО "Стройремсервис" подрядных работ. По утверждению ответчика, недостатки подрядных работ невозможно было выявить при приёмке работ. Вывод суда первой инстанции о неподтвержденности факта оказания услуг, предусмотренных пунктом 12.3. договора, является неправильным. Стороны заранее согласовали стоимость услуг, которые могли быть оказаны в случае необходимости. Составление актов и счётов-фактур по факту оказания данных услуг договором не предусмотрено. Суд первой инстанции не дал оценку тому обстоятельству, что у ООО ПСК "Варм" отсутствуют необходимые денежные средства ввиду нарушения обязательств со стороны заказчика работ. Поскольку ООО ПСК "Варм" просило учесть мировой финансовый кризис в качестве обстоятельства непреодолимой силы, пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации при рассмотрении требования о взыскании пени применению не подлежал. Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ООО ПСК "Варм" о проведении экспертизы по определению качества работ, в связи с чем нарушил принцип состязательности арбитражного процесса.

ООО "Стройремсервис" в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало на необоснованность доводов апелляционной жалобы.

Представитель ООО ПСК "Варм", надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ООО ПСК "Варм".

В судебном заседании представитель ООО "Стройремсервис" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав представителя ООО "Стройремсервис", суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

При оценке доводов сторон арбитражный суд апелляционной инстанции принял во внимание следующие обстоятельства.

Из материалов дела усматривается, что между ООО ПСК "Варм" (подрядчик) и ООО "Стройремсервис" (субподрядчик) заключен договор N 46/1 от 17.04.2008 субподряда на строительство объекта, по условиям которого субподрядчик обязался в срок до 31.07.2008 выполнить по поручению подрядчика за свой риск штукатурные работы с первого по пятый этаж в доме N 11, 12, находящегося по адресу: Омская область, Омский район, Троицкий сельский округ, 1-ый километр Русско-Полянского тракта (пункт 1.1., 3.1.).

Порядок сдачи и приёмки работ установлен сторонами в разделе 5 договора.

Расчет за выполненные работы производится подрядчиком не позднее 14 календарных дней после устранения выявленных дефектов на основании акта приемки выполненных работ, оформленного в установленном порядке (пункт 12.1.).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Статьями 309, 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом и односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьёй 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В подтверждение факта выполнения подрядных работ, предусмотренных договором N 46/1 от 17.04.2008, ООО "Стройремсервис" в материалы дела представило акты о приемке выполненных работ NN 20 (1), 21 (3) от 31.05.2008, N 29 (1) от 04.06.2008 на общую сумму 2 065 791 руб. 42 коп. и соответствующие им справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты от 26.05.2008 и от 06.06.2008, акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 22.07.2008, общий журнал производства работ (листы дела 20-25, 31, 60-61, 112-119).

ООО ПСК "Варм", возражая против исковых требований ООО "Стройремсервис" сослалось на ненадлежащее исполнение субподрядчиком обязательств по договору, выразившееся в некачественном выполнении работ. Кроме этого, по мнению ООО ПСК "Варм", на основании пункта 12.3. договора N 46/1 от 17.04.2008 из стоимости выполненных ООО "Стройремсервис" подрядных работ с последнего в пользу ООО ПСК "Варм" подлежит удержанию 20 836 руб. 34 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1).

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5).

В подтверждение ненадлежащего качества выполненных ООО "Стройремсервис" подрядных работ ООО ПСК "Варм" представило акт от 04.12.2008 передачи выполненных работ по оштукатуриванию стен жилых домов N N 11, 12 жилого комплекса "Ясная поляна" (лист дела 68).

Проанализировав акты о приемке выполненных работ N N 20 (1), 21 (3) от 31.05.2008, N 29 (1) от 04.06.2008 на общую сумму 2 065 791 руб. 42 коп. и соответствующие им справки о стоимости выполненных работ и затрат, представленные истцом по первоначальному иску, суд апелляционной инстанции установил, что они подписаны сторонами без претензий и замечаний, скреплены печатями ООО ПСК "Варм" и ООО "Стройремсервис".

Кроме этого, согласно актам от 26.05.2008 и от 06.06.2008, также подписанным представителями сторон, работы, выполненные ООО "Стройремсервис", соответствуют требованиям строительных норм и правил (листы дела 60-61).

Из материалов дела усматривается, что до декабря 2008 года ООО ПСК "Варм" на ненадлежащее качество выполненных ООО "Стройремсервис" подрядных работ не ссылалось.

Так, в письме N 231 от 16.10.2008 в ответ на претензию ООО "Стройремсервис" об оплате задолженности за выполненные подрядные работы, ООО ПСК "Варм" указало, что задолженность за выполненные ООО "Стройремсервис" работы не может быть погашена по причине нарушения обязательств по оплате со стороны генерального подрядчика строительства. ООО ПСК "Варм" просило увеличить срок оплаты работ. Каких-либо иных причин отказа в оплате задолженности, в том числе по мотиву некачественного выполнения работ данное письмо не содержит (лист дела 110).

По смыслу статьи 720 и пункта 1 статьи 721 ГК РФ принятие результата работы заказчиком означает соответствие результата работы свойствам, указанным в договоре или определенным обычно предъявляемым требованиям.

Таким образом, подписав акты о приемке выполненных работ N N 20 (1), 21 (3) от 31.05.2008, N 29 (1) от 04.06.2008 на общую сумму 2 065 791 руб. 42 коп. и соответствующие им справки о стоимости выполненных работ и затрат, а также акты от 26.05.2008 и от 06.06.2008 ООО ПСК "Варм" согласилось со стоимостью и соответствием качества указанных в них работ требованиям строительных норм и правил.

Из материалов дела усматривается, что на ненадлежащее качество выполненных субподрядчиком работ ООО ПСК "Варм" сослалось после обращения ООО "Стройремсервис" в суд с требованием о взыскании задолженности за выполненные подрядные работы в письме, полученном ООО "Стройремсервис" 02.12.2008 (лист дела 66).

Так, в данном письме ООО ПСК "Варм" указало, что отклонения по горизонтали отдельных участков отштукатуренных поверхностей составляют 5-7 мм, толщина слоя штукатурки на отдельных участках превышает 20 мм, отклонения по вертикали составляют 12-15 мм на высоту помещений.

Из акта от 04.12.2008, представленного ответчиком по первоначальному иску, усматривается, что он составлен спустя 6 месяцев после принятия работ комиссией в составе представителей ООО ПСК "Варм" без участия представителей ООО "Стройремсервис" и специализированной организации, компетентной в определении качества работ по оштукатуриванию стен.

Учитывая выше приведенные обстоятельства, акт от 04.12.2008 не может являться допустимым и достаточным доказательством ненадлежащего качества выполненных ООО "Стройремсервис" подрядных работ.

Кроме этого, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что имеющиеся, по мнению ООО ПСК "Варм", недостатки выполненных ООО "Стройремсервис" подрядных работ носят скрытый характер и не могли быть обнаружены при приёмке работ.

В силу пункта 1 статьи 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки (пункт 2).

В соответствии с пунктами 4.2.3., 8.2., 10.4. договора N 46/1 от 17.04.2008 подрядчик обязался осуществлять технический надзор за строительством. Если подрядчик не удовлетворен ходом и качеством работ, применяемых материалов или записями субподрядчика, то он обязан изложить свое обоснованное мнение в журнале производства работ с указанием срока устранения допущенных отклонений. Подрядчик регулярно, раз в 10 дней, проверяет и своей подписью подтверждает записи в журнале производства работ.

В общем журнале производства работ, представленном ООО "Стройремсервис", какие-либо замечания подрядчика отсутствуют (листы дела 112-119).

Из материалов дела усматривается, что в суде первой инстанции ООО ПСК "Варм" заявляло ходатайство о проведении судебно-строительной экспертизы по определению соответствия выполненных ООО "Стройремсервис" подрядных работ требованиям строительных норм и правил.

Отказывая в удовлетворении ходатайства ООО ПСК "Варм" о назначении экспертизы суд первой инстанции исходил из того, что по смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Суд первой инстанции счёл возможным оценить представленные сторонами доказательства без назначения экспертизы, руководствуясь при этом частью 2 статьи 71 АПК РФ (протокол судебного заседания на листе дела 126).

Проверив доводы ООО ПСК "Варм" о нарушении судом первой инстанции принципа состязательности арбитражного процесса, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Неся бремя доказывания возражений против иска (часть 1 статьи 65 АПК РФ), ООО ПСК "Варм" до обращения ООО "Стройремсервис" в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением о проведении экспертизы по определению качества подрядных работ, выполненных ООО "Стройремсервис", во внесудебном порядке (пункт 5 статьи 720 ГК РФ) не заявляло.

Исходя из письма ответчика N 231 от 16.10.2008 (лист дела 110) работы, выполненные истцом, сданы ответчиком генеральному подрядчику - ООО "Пригород-Строй", который не оплатил их ООО ПСК "Варм" из-за отсутствия надлежащего финансирования заказчиком строительства - ООО "РоКАС".

В материалах дела имеется письмо исх. N 1275/2 от 27.11.2008 (лист дела 133), в котором ООО "РоКАС" сообщает ООО ПСК "Варм" о том, что на затруднительность финансирования строительства жилого комплекса "Ясная поляна" повлиял финансовый кризис. О наличии каких-либо претензий по качеству работ на данном строительном объекте, в том числе являющихся предметом договора N 46/1 от 17.04.2008, не заявлено.

Сведений о наличии каких-либо претензий по качеству работ, выполненных истцом по договору N 46/1 от 17.04.2008, со стороны генерального подрядчика ООО "Пригород-Строй", либо заказчика строительства объекта ООО "РоКАС", в материалы дела не представлено.

Учитывая наличие в материалах дела подписанных без претензий и замечаний актов о приемке выполненных работ N N 20 (1), 21 (3) от 31.05.2008, N 29 (1) от 04.06.2008 на общую сумму 2 065 791 руб. 42 коп. и соответствующих им справок о стоимости выполненных работ и затрат, актов от 26.05.2008 и от 06.06.2008 о соответствии выполненных ООО "Стройремсервис" подрядных работ требованиям строительных норм и правил, предъявление ООО ПСК "Варм" претензий относительно качества подрядных работ после обращения ООО "Стройремсервис" с настоящим иском в арбитражный суд, суд первой инстанции правомерно отказал в назначении экспертизы по определению качества спорных подрядных работ.

В суде апелляционной инстанции ООО ПСК "Варм" ходатайства о проведении экспертизы по определению качества выполненных ООО "Стройремсервис" подрядных работ в порядке статьи 268 АПК РФ не заявляло.

Исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает установленным, что ООО ПСК "Варм" в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не доказало несоответствие выполненных ООО "Стройремсервис" работ требованиям строительных норм и правил.

В силу вышеперечисленных правовых норм и, исходя из представленных доказательств, у ООО ПСК "Варм" возникла обязанность по оплате стоимости выполненных истцом подрядных работ.

На оплату выполненных работ ООО "Стройремсервис" выставило ООО ПСК "Варм" счета-фактуры N N 000070, 000071 от 31.05.2008 и N 000072 от 06.06.2008 (листы дела 26-28).

Согласно двустороннему акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 22.07.2008 задолженность ООО ПСК "Варм" перед ООО "Стройремсервис" за выполненные подрядные работы составляла 2 065 791 руб. 42 коп. (лист дела 31).

ООО ПСК "Варм" обязательство по оплате выполненных работ выполнило частично, перечислив платежными поручениями N 577 от 21.08.2008 и N 773 от 10.10.2008 денежные средства в размере 230 000 руб. (листы дела 29-30).

Доводы ООО ПСК "Варм" со ссылкой на пункт 12.3. договора N 46/1 от 17.04.2008, судом апелляционной инстанции отклоняются за необоснованностью.

В соответствии со статьёй 747 ГК РФ заказчик обязан в случаях и порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимых для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги (пункт 2). Оплата указанных услуг осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда (пункт 3).

Пунктом 12.3. договора N 46/1 от 17.04.2008 предусмотрено, что оплата предоставленных подрядчиком услуг удерживается из стоимости месячного объема выполнения субподрядчика и составляет 1%.

В силу пункта 1 статьи 779, пункта 1 статьи 781 ГК РФ оплате подлежат фактически оказанные услуги.

В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ ООО ПСК "Варм" не представило доказательств, свидетельствующих об оказании услуг ООО "Стройремсервис".

Указание стоимости услуг в договоре само по себе не является основанием для их оплаты.

Учитывая вышеприведенные обстоятельства, основания для удержания из стоимости выполненных ООО "Стройремсервис" подрядных работ 20 836 руб. 34 коп. отсутствуют.

В связи с частичной оплатой задолженность за выполненные по договору N 46/1 от 17.04.2008 подрядные работы, задолженность ООО ПСК "Варм" перед ООО "Стройремсервис" составляет 1 835 791 руб. 42 коп. (2 065 791, 42 - 230 000).

Трудности финансового характера, на которые указывает ООО ПСК "Варм", основаниями для отказа от фактически выполненных и принятых подрядных работ не являются.

Как правильно указал суд первой инстанции, в силу статьи 706 ГК РФ оплата работ выполненных субподрядчиком и принятых генподрядчиком не может зависеть от отсутствия финансирования заказчиком генподрядчика.

Доказательств, свидетельствующих о наличии оснований для освобождения ООО ПСК "Варм" от исполнения обязательства по оплате выполненных ООО "Стройремсервис" работ, в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно взыскал с ООО ПСК "Варм" в пользу ООО "Стройремсервис" 1 835 791 руб. 42 коп. задолженности за выполненные истцом подрядные работы.

В силу статьи 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в том числе при просрочке исполнения, должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пеню), определенную законом или договором.

Пунктом 14.1. договора N 46/1 от 17.04.2008 предусмотрено, что за задержку расчетов за выполненные строительно-монтажные работы подрядчик уплачивает субподрядчику пени в размере 0,01 % стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки, начиная с 15 дня после предъявления счета, но не более 10 % договорной цены.

ООО "Стройремсервис" на основании пункта 14.1. договора N 46/1 от 17.04.2008 начислило ООО ПСК "Варм" пеню за просрочку исполнения обязательства по оплате оказанных услуг за период с 15.06.2008 по 27.10.2008 в сумме 22 063 руб. 21 коп.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что с ООО ПСК "Варм" в пользу ООО "Стройремсервис" подлежит взысканию 22 063 руб. 21 коп. пени.

В силу пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Статья 15 ГК РФ под убытками понимает расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По делу о взыскании убытков истец должен доказать, что ответчик не исполнил (ненадлежащее исполнил) обязательство, наличие причинно-следственной связи между причиненными истцу убытками и нарушением обязательств со стороны ответчика, размер понесенных убытков.

Указанные обстоятельства в совокупности образуют состав правонарушения, являющийся основанием для применения ответственности в виде взыскания убытков. Отсутствие хотя бы одного из названных условий исключает ответственность лица по требованию о возмещении убытков.

По встречному иску ООО ПСК "Варм" просило взыскать 214 278 руб. 10 коп. убытков, возникших в связи ненадлежащим качеством выполненных ООО "Стройремсервис" подрядных работ.

Из материалов дела усматривается, что стоимость излишне израсходованного, по мнению ООО ПСК "Варм", раствора определена на основании сведений, содержащихся в отчете по материалам за 1 квартал 2008 года заказчика - ООО "РоКАС" (листы дела 90-91).

Проанализировав отчет по материалам за 1 квартал 2008 года (лист дела 93), суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что данный отчёт не является допустимым доказательством по делу.

Как указывалось ранее, работы, предусмотренные договором N 46/1 от 17.04.2008 ООО "Стройремсервис" выполняло в период с 21.04.2008 по 04.06.2008, в то время как отчет по материалам, представленный ООО ПСК "Варм", составлен за 1 квартал 2008 года. Более того, указанный отчет не имеет каких либо реквизитов, не подписан.

Других доказательств, обосновывающих размер понесенных убытков, ООО ПСК "Варм" в материалы дела не представлено.

Учитывая недоказанность факта ненадлежащего качества выполненных ООО "Стройремсервис" подрядных работ, недоказанность размера убытков, встречный иск ООО ПСК "Варм" удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что судебные издержки в размере 20 000 руб. на оплату услуг представителя являются разумными и подлежат взысканию с ООО ПСК "Варм" в пользу ООО "Стройремсервис".

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции изменению или отмене не подлежит.

Апелляционная жалоба ООО ПСК "Варм" подлежит оставлению без удовлетворения.

Судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на ООО ПСК "Варм" в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 02.03.2009 по делу N А46-21349/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семенова