Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2009 г. N 08АП-2314/2009

город Омск

18 июня 2009 г.

Дело N А46-23641/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июня 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотовой Л.А.,

судей Шиндлер Н.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2314/2009) общества с ограниченной ответственностью "Московская Инвестиционная Группа-21 век" на решение Арбитражного суда Омской области от 05.03.2009 по делу N А46-23641/2008 (судья Гущин А.И.), принятое по иску открытого акционерного общества "Омскнефтепроводстрой" к обществу с ограниченной ответственностью "Московская Инвестиционная Группа-21 век" о взыскании 10 526 556 руб. 22 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Московская Инвестиционная Группа-21 век" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от открытого акционерного общества "Омскнефтепроводстрой" - Константинова Е.П. по доверенности от 22.04.2009, действительной 3 месяца (личность подтверждена паспортом гражданина России);

установил:

Арбитражный суд Омской области решением от 05.03.2009 по делу N А46-23641/2008 удовлетворил требования открытого акционерного общества "Омскнефтепроводстрой" (далее - истец, ОАО "ОНП") о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Московская Инвестиционная Группа-21 век" (далее - ответчик, ООО "МИГ-21") 3 947 769 руб. 76 коп. долга, 34 138 руб. 66 коп. пени, 31 409 руб. 54 коп. расходов по оплате государственной пошлины (требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В апелляционной жалобе ответчик, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований истца.

В обоснование заявленных требований податель жалобы отмечает, что поскольку неявка представителя ответчика в судебное заседание была вызвана отсутствием извещения ООО "МИГ-21" о времени судебного разбирательства, в результате чего ответчик был лишен возможности даваь суду объяснения, представлять возражения и доказательства, то судебный акт подлежит отмене.

Также ответчик отмечает, что судом первой инстанции при вынесении решения не было учтено то обстоятельство, что между истцом (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком строительных работ) существовала договоренность о предоставление последним комплектации строительных материалов и необходимых конструкций для производства работ на объекте. Что в свою очередь отражается в письмах от ОАО "Омскнефтепроводстрой" в адрес ООО "МИГ - 21" с просьбой поставить необходимые материалы: от 13.07.2007 г., от 28.12.2007 г., от 24.07.2008 г., N 01/198 от 21.08.2008 г., N 01/204 от 25.09.2008 г.

Подпунктом 4.2 Договора оговорено, что заказчик вправе по согласованию с Генподрядчиком, в счет договорной цены на строительство объекта, приобретать необходимые для данного объекта оборудование и материалы. При этом цена работ, подлежащая уплате генподрядчику, уменьшается на стоимость приобретенного заказчиком оборудования и материалов.

По утверждению ответчика на строительном объекте производилась работа башенного крана в течение всего времени строительства жилого дома, затраты которой ответчик оплачивал самостоятельно непосредственно организации, осуществляющей данную работу. Что подтверждается пунктом 3 Протокола оперативного совещания на ж/дома по ул. Химиков - Лаптева ООО "МИГ - 21", а также Актом "о приемке выполненных работ за ноябрь 2008 года" от 10.11.2008 года, составленным истцом (где работа башенного крана идет за минусом).

Однако, по утверждению ответчика, в нарушение п.п. 4.2 договора истец, до составления акта "о приемке выполненных работ за ноябрь 2008 года" от 10.11.2008 года, выставлял для оплаты указанные затраты как выполненные ОАО "Омскнефтепроводстрой", следовательно, заключает ответчик, ООО "МИГ - 21" оплату работы крана произвел дважды, а истец неправомерно завладел определенной денежной суммой. Факт уплаты работ крана подтверждается соответствующими документами.

Также податель жалобы отмечает, что неподписание и отсутствие оплаты со стороны ООО "МИГ - 21" работ оказанных истцом по справке "о стоимости выполненных работ и затрат" N 7 от 11.11.2008 года, Акта "о приемке выполненных работ за ноябрь 2008 года" N 7 от 10.11.2008 года объясняется тем, что ответчик был неудовлетворен качеством выполняемых работ Генподрядчиком и намерением замены последнего.

В представленном в апелляционный суд отзыве ООО "ОНП" выражает свое несогласие с позицией подателя жалобы, отдельно отмечая, что не отрицает наличие между сторонами соглашения об исключении из состава стоимости издержек понесенных ответчиком (заказчиком) при предоставлении подрядчику материалов и оборудования. При этом истец отмечает, что в случае предоставления заказчиком материалов и оборудования для проведения строительных работ затраты ответчика на таковые, в стоимость работ истцом не включались.

Относительно предоставления заказчиком услуг башенного крана истец в отзыве указал, что в таких услугах он не нуждался по причине наличия собственного подобного оборудования, за исключением ноября месяца, но при этом в ноябре указанные затраты на башенный кран были исключены истцом из состава стоимости работ.

Находя позицию подателя жалобы несостоятельной, истец в отзыве просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика, а решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ООО "МИГ-21" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, при этом ответчик направил в апелляционный суд письменное ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное невозможностью обеспечить явку надлежащего представителя в связи с его занятостью в судебном заседании по другому делу.

Учитывая мнение представителя истца, а также ограниченные законодательно установленные сроки для рассмотрения судом апелляционных жалоб, исходя из того, что в ходатайстве указана невозможность участия в судебном заседании представителя ответчика ранее не представляющего интересы организации, в то время как невозможность участия представителя - Петровой А.Г., составившего апелляционную жалобу, ответчиком не подтверждена документально, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении означенного ходатайства и на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя ответчика, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя истца, установил следующие обстоятельства.

09.03.2007 между ОАО "ОНП" (Генподрядчик) и ООО "МИГ-21" (Заказчик) был заключен договор N 07-01 на выполнение своим иждевением, из своих и переданных заказчиком материалов, строительно-монтажных работ на объекте: "Строительство 9-ти этажного жилого дома в квартале застройки по ул. Химиков - ул. Лаптева - ул. Королева в г. Омске, согласно СНиП 1201-2004".

Сроки выполнения работ предусмотрены разделом 2 договора.

В соответствии с пунктами 3.1, 3.5 договора стоимость строительно-монтажных работ по договору определяется договорной ценой, расчеты за выполненные работы производятся ежемесячно в срок до 5 числа следующего за отчетным месяцем после подписания сторонами форм КС-2, КС-3.

По соглашению стороны предусмотрели обеспечительные меры в виде пени в размере 0,01 % от суммы задолженности за каждый день просрочки, либо от стоимости выполненных, но не принятых заказчиком работ, в случае их необоснованного отказа от их принятия (п. 14.2 договора).

Истец выполнил работы по договору на сумму 2 177 618 руб. 25 коп., в обоснование чего предоставил в материалы дела Акты о приемки выполненных работ формы КС-2 за июль 2008 N 5 от 30.07.2008, N6 от 27.08.2008, справки о стоимости выполненных работ и затрат, формы КС-3 N 5 от 31.07.2008, N 6 от 27.08.2008, подписанные обеими сторонами.

Кроме того, ответчик выполнил работы на сумму 1 770 151 руб. 51 коп., что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 7 от 11.11.2008, а также актом о приемке выполненных работ за ноябрь 2008 N 7 от 10.11.2008, направленным для подписания ООО "МИГ-21", однако не подписанными. Факт выполнения работ по вышеназванным документам, а также направления документации для подписания и приемки выполненных работ истец подтверждает актом N 2 от 05.11.2008 проверки объемов выполненных работ, составленным ООО "МИГ-21", о том, что работы на сумму 1 770 151 руб. 51 коп. фактически выполнены.

Поскольку ответчик обязательства по договору не исполнил, оплату по договору не произвел, истец обратился в арбитражный суд с требованием взыскать с ООО "МИГ-21" 3 947 769 руб. 76 коп. задолженности, числящейся, по расчетам истца, за ответчиком.

Решением от 05.03.2009 по делу N А46-23641/2008 требования ООО "ОНП" Арбитражным судом Омской области были удовлетворены.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности в случае просрочки исполнения.

Поскольку материалами дела подтверждается факт оказания ООО "ОНП" строительно-монтажных работ и ответчиком в материалы дела не представлено доказательств оплаты таких работ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерном удовлетворении судом первой инстанции требований истца о взыскании с ООО "МИГ-21" основной задолженности за оказанные работы в размере 3 947 769 руб. 76 коп., подтвержденной справками о стоимости выполненных работ и затрат, формы КС-3 N 5 от 31.07.2008, N 6 от 27.08.2008, N 7 от 11.11.2008 и актом N 2 от 05.11.2008 проверки объемов выполненных работ.

Поскольку названным договором предусмотрена обязанность заказчика уплатить подрядчику неустойку, и факт неуплаты стоимости работ, произведенных истцом, подтверждается материалами дела, апелляционная инстанция находит правомерным взыскание с ответчика в пользу ООО "ОНП" неустойки, определенной договором как 0,01 %, от суммы долга за каждый день просрочки, размер которой составил 34 138 руб. 66 коп. от суммы основного долга 2 177 618 руб. 71 коп., был проверен судом первой инстанции и ответчиком по существу не опровергнут.

Между тем апелляционный суд находит несостоятельной позицию ответчика о завышении истцом стоимости работ по договору N 07-01, которая выразилась в включении, вопреки положению пункта 4.2 договора, в стоимость работ, затрат заказчика по предоставлению подрядчику материалов и оборудования (в том числе башенного крана).

Как уже было отмечено выше, подпунктом 4.2 договора N 07-01 установлено, что заказчик вправе по согласованию с генподрядчиком, в счет договорной цены на строительство объекта, приобретать необходимые для данного объекта оборудование и материалы. При этом цена работ, подлежащая уплате Генподрядчику, уменьшается на стоимость приобретенного Заказчиком оборудования и материалов.

Между тем апелляционная коллегия, изучив материалы дела, приходит к выводу о том, что ответчиком доказательств представления таких материалов и оборудования в адрес подрядчика, суду первой и апелляционной инстанции представлено не было, равно как не было представлено доказательств включения таких затрат в справки о стоимости выполненных работ и затрат, формы КС-3, на основании которых согласно договору заказчик производит оплату подрядчику.

Кроме того, важно отметить, что акты о приемки выполненных работ формы КС-2 за июль 2008 N 5 от 30.07.2008, N6 от 27.08.2008, справки о стоимости выполненных работ и затрат, формы КС-3 N 5 от 31.07.2008, N 6 от 27.08.2008, подписаны обеими сторонами, что исключает довод подателя жалобы об одностороннем завышенном установлении истцом стоимости выполненных работ.

Ссылка ответчика на письма истца в адрес ООО "МИГ - 21" с просьбой поставить необходимые материалы: от 13.07.2007 г., от 28.12.2007 г., от 24.07.2008 г., N 01/198 от 21.08.2008 г., N 01/204 от 25.09.2008 г. также расценивается судом как несостоятельная, поскольку сам факт истребования подрядчиком поставки материалов не свидетельствует о таковой, тем более, что условиями договора предусмотрено что строительно-монтажные работы производятся подрядчиком своим иждивением.

Ответчик утверждает, что предоставлял подрядчику на весь период проведения строительных работ, башенный кран, за работу которого производил выплаты третьему лицу.

Апелляционный суд находит указанный довод бездоказательным.

При этом ссылка ООО "МИГ-21" на протокол оперативного совещания на ж/д по ул. Химиков-Лаптева ООО "МИГ-21" (л.д.50), как на доказательство названного обстоятельства апелляционным судом не принимается, поскольку пунктом 3 названного протокола установлено лишь то, что "Заказчику определится по запуску башенного крана". Названный протокол не подтверждает факта запуска крана, в общем, и с целью использования подрядчиком для выполнения работ, в частности.

То обстоятельство, что в акте о приемке выполненных работ за ноябрь 2008 N 7 работа крана, поставлена к вычету из стоимости работ подрядчика не свидетельствует об использовании его в течение всего периода работ, а напротив данное обстоятельство свидетельствует о том, что эта услуга не была включена истцом в справку N 7 о стоимости выполненных работ и затрат, на основании которой ответчику подлежало произвести оплату услуг подрядчика за ноябрь 2008 г.

Довод подателя жалобы о неуменшении истцом стоимости работ на затраты заказчика, понесенные в связи с предоставлением подрядчику материалов и оборудования, апелляционный суд находит несостоятельным в целом по той причине, что в материалах дела отсутствуют доказательства согласования предоставления таких материалов и оборудования заказчиком, в то время как подпунктом 4.2 договора возможность означенных действий возможна только при условии предварительного согласования их с подрядчиком.

Относительно доводов подателя жалобы о том, что не подписание и отсутствие оплаты со стороны ООО "МИГ - 21" Справки "о стоимости выполненных работ и затрат" N 7 от 11.11.2008 года, Акта "о приемке выполненных работ за ноябрь 2008 года" N 7 от 10.11.2008 года объясняется тем, что ответчик был неудовлетворен качеством выполняемых работ подрядчиком и намерением замены последнего, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

Апелляционный суд находит необоснованной ссылку ответчика на письмо от 17.10.2008, которым он сообщает истцу, что неудовлетворён качеством выполняемых работ подрядчиком, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что на протяжении всего периода строительства со стороны заказчика были оформлены в установленном порядке документы, аргументировано отражающие этот факт. Кроме того, ответчиком подписаны все первичные акты приёмки работ и акты формы КС-2 , КС-3 (за исключением от 11.11.2008г.), что свидетельствует о надлежащем исполнении истцом строительно-монтажных работ на объекте.

Также несостоятелен довод подателя жалобы о том, что подрядчик не устранил недостатки, и проигнорировал претензию заказчика, поскольку из материалов дела усматривается, что после получения письма ответчика истец направил в адрес ответчика письмо N 04/514 от 29.10.2008г. с просьбой направить "уполномоченных представителей ООО "МИГ-21" для участия в работе совместной комиссии по контрольному обмеру выполненных строительно-монтажных работ и оформления итоговых форм КС-2, КС-3.

По результатам работы комиссии были оформлены надлежащим образом и подписаны представителями обеих сторон акт N 1 от 05.11.2008г. недоделок по выполненным работам (л.д. 27), и акт N 2 проверки объемов выполненных работ (л.д. 28), в соответствии с которыми недостатков по выполненным работам комиссией не обнаружено. В Акте N 1 от 05.11.2008 указаны недовыполненные работы , которые были исключены из суммы выполненных и предъявленных работ отражённых в акте формы КС -2 за сентябрь месяц 2008 г.

Подписав вышеуказанные акты, ответчик подтвердил факт выполнения истцом строительно-монтажных работ на объекте на сумму 1770151 рублей 51 копейка, которая и была включена истцом в состав своих требований о взыскании, что усматривается из уточненного расчета суммы иска (л.д. 79-80).

Учитывая факт подтверждения материалами дела выполнения истцом работ в пользу ответчика и отсутствие документальных возражений относительно качества и своевременности выполнения таких работ, апелляционный суд заключает о том, что намерение заказчика отказаться в дальнейшем от сотрудничества с ООО "ОНП" в рамках договора подряда, не освобождает ООО "МИГ-21" от обязанности исполнения обязательства по оплате, надлежащим образом выполненных работ истцом.

В апелляционной жалобе ответчик отмечает то обстоятельство, что суд первой инстанции не обеспечил возможность ООО "МИГ-21" участвовать в судебном заседании.

Апелляционная коллегия находит указанный довод подателя жалобы не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, поскольку в материалах дела имеется почтовое уведомление с отметкой о вручении 11.02.2009 ООО "МИГ-21" почтового отправления с вложенным определением суда первой инстанции о назначении дела к судебному разбирательству на 26.02.2009.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права им не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ответчика и отмены принятого по данному делу решения не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ООО "МИГ-21".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 05.03.2009 по делу N А46-23641/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Московская Инвестиционная Группа-21 век" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

Н.А. Шиндлер А.Н. Лотов