Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2009 г. N 08АП-2727/2009

город Омск

23 июня 2009 г.

Дело N А70-3884/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2727/2009) Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 2 на решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.03.2009 по делу N А70-3884/2008 (судья Синько Т.С.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Мехтиева Алекбера Хасай оглы

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 2

о признании недействительными частично решения от 31.03.2008 N 13-29/7, требования N 1336 по состоянию на 22.04.2008, решения от 21.05.2008 N 2678, решения от 17.06.2008 N 440, незаконными действий

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 2 - не явился (о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом);

от индивидуального предпринимателя Мехтиева Алекбера Хасая оглы - Абамеликов А.Е. по доверенности от 23.06.2008 N 2-Д-1103 действительной 3 года;

установил:

индивидуальный предприниматель Мехтиев Алекбер Хасай оглы (далее по тексту - предприниматель Мехтиев А.Х.о., налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Омской области с требованиями (уточненными при рассмотрении дела в суде первой инстанции) к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 2 (далее по тексту - ИФНС РФ по г. Тюмени N 2, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными:

1. решения от 31.03.2008 N 13-29/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- вывода о необходимости перечисления налоговым агентом налога на доходы физических лиц (за работника) за 2004 год в сумме 47 223 руб., пени 23 456 руб. 91 коп.; вывода о необходимости перечисления налоговым агентом налога на доходы физических лиц (за работника) за 2005 год в сумме 41 644 руб., пени 16 096 руб. 30 коп., привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 8328 руб. 80 коп.;

- привлечения к ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление декларации по единому налогу на вмененный доход за 1, 2 кварталы 2005 года в виде штрафа в сумме 49 987 руб. 60 коп.; доначисления единого налога на вмененный доход: за 2004 год в сумме 110 494 руб. 68 коп. (за 1 квартал - 27 623руб. 67 коп., за 2 квартал - 27 623 руб. 67 коп., за 3 квартал - 27 623 руб. 67 коп., за 4 квартал - 27 623 руб. 67 коп.,); за 1 квартал 2005 года в сумме 38 452 руб., за 2 квартал 2005 в сумме 38 452 руб., за 3 квартал 2005 года в сумме 38 452 руб., за 4 квартал 2005 года в сумме 38 452 руб.; начисления пеней за неуплату единого налога на вмененный доход; привлечения к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога на вмененный доход за 2005 год в виде штрафа в сумме 32 478 руб. 60 коп.;

- доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в сумме 44 847 руб. 14 коп., пеней по страховым взносам;

2. требования N 1336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.04.2008;

3. решения от 21.05.2008 N 2678 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств, решения от 17.06.2008 N 440 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества;

а также незаконными действий по направлению требования N 1336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.04.2008.

Решением от 16.03.2009 по делу N А70-3884/2008 Арбитражный суд Омской области частично удовлетворил заявленные требования, признал незаконными, не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации:

1. решение от 31.03.2008 N 13-29/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- предложения уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход за 2004 год в сумме 110 494 руб. 68 коп., за 2005 год в сумме 153 808 руб., пени, начисленные за несвоевременную уплату единого налога не вмененный доход за 2004-2005 года, в сумме 110 380 руб. 27 коп.; привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 30 762 руб.; привлечения к ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 49 987 руб. 60 коп.;

- предложения уплатить налог на доходы физических лиц за 2004 год в сумме 47 223 руб., пени в сумме 23 456 руб. 91 коп., за 2005 года в сумме 41 644 руб., пени в сумме 16 096 руб. 30 коп.; привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 8 328 руб. 80 коп.;

- предложения уплатить страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в сумме 44 847 руб. 17 коп., пени в сумме 16 978 руб. 97 коп.

2. требование N об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.04.2008 в части предложения уплатить единый налог на вмененный доход в сумме 264 303 руб., пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 110 380 руб. 27 коп., штраф по НДФЛ в сумме 8 328 руб. 80 коп., штрафа по единому налогу на вмененный доход в сумме 30 762 руб.

3. решение от 21.05.2008 N 2678 и решение от 17.06.2008 N 440 в отношении налогов в сумме 264 303 руб., пеней в сумме 110 380 руб. 27 коп., штрафов в сумме 89 078 руб. 40 коп.

В части признания незаконными действий Инспекции по направлению требования N 1336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.04.2008 в удовлетворении требований предпринимателя суд отказал.

Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что налоговый орган не доказал факт осуществления предпринимателем в 2004-2005 годах деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе "Колибри+", в связи с выводом налогового органа об осуществлении которой решением Инспекции доначислены единый налог на вмененный доход, налог на доходы физических лиц, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование.

В части налога на доходы физических лиц суд также указал, что поскольку подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации прямо не предусмотрено право налогового органа определять расчетным путем обязательства налогового агента, Инспекция неправомерно исчислила и предложила предпринимателю к уплате налог на доходы физических лиц с доходов, выплачиваемых физическим лицам, расчетным путем.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований предпринимателя, в связи с неполным исследованием судом всех доказательств по делу, и принять по делу в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению Инспекции, осуществление предпринимателем в 2004-2005 годах деятельности в кафе "Колибри+" подтверждается: показаниями свидетелей, в частности Савенко О.А., Токаревой Е.С., которые утверждают, что в период с 01.01.2005 по 31.12.2005 работали на должности официанток у предпринимателя Мехтиева А.Х.о. в кафе "Колибри+"; вступившим в законную силу приговором Центрального районного суда г.Тюмени от 09.03.2007, которым установлено, что в период с 01.01.2005 по 31.12.2005 Мехтиев А.Х.о. используя труд наемных работников, с которыми не были заключены трудовые договоры, фактически оказывал услуги общественного питания в кафе "Колибри+"; документами, подтверждающими осуществление водоснабжения, теплоснабжения кафе, поставку электроэнергии, что свидетельствует о функционировании кафе.

Предприниматель Мехтиев А.Х.о. в соответствии с представленным суду апелляционной инстанции письменным отзывом на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Предприниматель считает, что указанные налоговым органом доводы нельзя принимать во внимание, поскольку при принятии решения о привлечении к налоговой ответственности Инспекция этими обстоятельствами не руководствовалась. А факт осуществления водоснабжения, теплоснабжения, электроснабжения не доказывает осуществление деятельности по оказанию услуг общественного питания. Необходимость в водоснабжении, теплоснабжении, электроснабжении объясняется тем, что в помещении проводились ремонтные и отделочные работы.

Налоговый орган, извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил, представил суду письменное ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, в связи с невозможностью к данному судебному заседанию представить надлежащим образом заверенную копию приговора Центрального районного суда города Тюмени от 09.03.2007, запрошенную судом апелляционной инстанции.

Представитель предпринимателя Мехтиева А.Х.о. в заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что ходатайство об отложении считает не подлежащим удовлетворению; просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство Инспекции об отложении рассмотрения апелляционной жалобы не находит оснований для его удовлетворения, поскольку непредставление инспекцией этого документа не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя налогоплательщика, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Мехтиева А.Х.о., по результатам которой был составлен акт выездной налоговой проверки от 18.12.2007 N 13-23/21дсп.

В ходе проверки Инспекцией было установлено, что предприниматель Мехтиев А.Х.о. в 2004-2005 годах осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания в кафе "Колибри+", расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. Бакинских Комиссаров, 4 стр.6, (через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м.), в силу чего является плательщиком единого налога на вмененный доход (далее по тексту - ЕНВД). А поскольку осуществление данного вида деятельности предполагает использование наемного труда, то является и плательщиком налога на доходы физических лиц (далее по тексту - НДФЛ) как налоговый агент, и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с выплат в пользу физических лиц.

О факте осуществления предпринимателем деятельности по оказанию услуг общественного питания в 2004-2005, по мнению налогового органа, свидетельствует, то, что предприниматель занимает помещение кафе "Колибри+" на основании договора аренды заключенного с собственником Шишкиной Н.А., которой были заключены с ЗАО "Евросибтранс" договоры на водоснабжение, электроснабжение, теплоснабжение. На основании платежных документов за 2005 год было установлено, что затраты предпринимателя на оплату услуг по водоснабжению, электроснабжению, теплоснабжению в 2004-2005 года незначительно отличаются от тех же затрат в 2006 году, что свидетельствует, по мнению налогового органа о том, что в 2004, 2005 годах эти затраты предпринимателя были непосредственно связаны с осуществлением деятельности по оказанию услуг общественного питания.

В связи с тем, что предпринимателем документы, подтверждающие ведение учета доходов, объектов налогообложения, выплаченных физическим лицам доходов, удержанных и перечисленных в бюджет налогов не представлены, такой учет не велся, Инспекцией применено право на определение размера налогов расчетным путем.

В связи с указанными обстоятельствами Инспекция доначислила предпринимателю ЕНВД за 2004-2005 года, НДФЛ неисчисленный и неудержанный с выплат физическим лицам, и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование с выплат физическим лицам.

31.03.2008 по результатам рассмотрения акты выездной налоговой проверки от 18.12.2007 N 13-23/21дсп, и иных материалов проверки Инспекцией было принято решение N 13-29/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предприниматель Мехтиев А.Х.о. привлечен к налоговой ответственности по статье 123, пункту 1 статьи 122, пункту 2 статьи 119, пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 94 777 руб.

Также решением налогового органа предпринимателю доначислены и предложены к уплате ЕНВД за 2004, 2005 года в сумме 272 887 руб. 68 коп., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в сумме 44 847 руб. 14 коп. страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированного платежа за 2006 год в сумме 732 руб.; пени в общей сумме 167 838 руб. 85 коп.

Кроме того, предпринимателю предложено удержать доначисленную сумму НДФЛ в размере 89 777 руб., в том числе за 2004 год - 47 223 руб., за 2005 год - 41 956 руб., за 2006 год - 598 руб.

Требованием N 1336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.04.2008 предпринимателю предложено в срок до 08.05.2008 уплатить ЕНВД в сумме 272 887 руб.68 коп., пени в сумме 110 380 руб. 27 коп. по ЕНВД, штраф в сумме 94 777 руб.

21.05.2008 налоговым органом было принято решение N 2678 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках на общую сумму 478 044 руб. 95 коп., из которых 272 887 руб. 68 коп. - налоги, 110 380 руб. 27 коп. - пени, 94 777 руб. - штрафы.

17.06.2008 Инспекцией было принято решение N 440 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках на общую сумму 478 044 руб. 95 коп., из которых 272 887 руб. 68 коп. - налоги, 110 380 руб. 27 коп. - пени, 94 777 руб. - штрафы.

Предприниматель Мехтиев А.Х.о., полагая, что решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности в части предложения уплатить ЕНВД, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, удержать НДФЛ, доначисленные в связи с осуществлением деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе "Колибри+", а также начисления и предложения уплатить пени и штрафы на указанные налоги, а именно: предложения уплатить ЕНВД за 2004 год в сумме 110 494 руб. 68 коп., за 2005 год в сумме 153 808 руб., пени, начисленные за несвоевременную уплату ЕНВД за 2004-2005 года, в сумме 110 380 руб. 27 коп.; привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 30 762 руб.; привлечения к ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 49 987 руб. 60 коп.; предложения удержать НДФЛ за 2004 год в сумме 47 223 руб., пени в сумме 23 456 руб. 91 коп., за 2005 года НДФЛ в сумме 41 644 руб., пени в сумме 16 096 руб. 30 коп.; привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 8 328 руб. 80 коп.; предложения уплатить страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в сумме 44 847 руб. 17 коп., пени в сумме 16 978 руб. 97 коп.; а также требование N 1336 по состоянию на 22.04.2008, решение от 21.05.2008 N 2678, решение от 17.06.2008 N 440, действия по направлению требования N 1336 по состоянию на 22.04.2008 - не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с требованиями о признании недействительными решения от 31.03.2008 N 13-29/7 в указанной части, требования N1336 по состоянию на 22.04.2008, решения от 21.05.2008 N 2678, решения от 17.06.2008 N 440, а действий по направлению требования N 1336 по состоянию на 22.04.2008 - незаконными.

Решением суда первой инстанции требования предпринимателя Мехтиева А.Х.о. удовлетворены в части признания недействительными решений и требования за исключением штрафа по ЕНВД по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. В части штрафа по ЕНВД по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации обжалуемые акты признаны недействительными в сумме 30 762 руб.

В удовлетворении требований о признании незаконными действий судом отказано.

Означенное решение обжалуется Инспекцией в суд апелляционной инстанции в части удовлетворения требования предпринимателя.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле, не заявлено возражений, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой Инспекцией части.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, находит его подлежащим частично отмене, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпункта 8 пункта 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Подпунктом 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налогоплательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, доначисляя предпринимателю Мехтиеву А.Х.о. ЕНВД за 2004, 2005 года по виду деятельности - оказание услуг общественного питания в кафе "Колибри+", налоговый орган должен доказать, что предпринимателем такая деятельность в указанные периоды осуществлялась.

Выводы Инспекции основаны на анализе документов (договоров, счетов-фактур, актов выполненных работ) по исполнению обязательств ЗАО "Евросибтранс" по водоснабжению, теплоснабжению и электроснабжению кафе "Колибри+".

В материалах дела имеются договоры, счета-фактуры, приходно-кассовые ордера, на которые ссылается в решении налоговый орган, из которых следует, в 2004 году договор на водоснабжение, договор на потребление теплоэнергии, договор на электроснабжение были заключены ЗАО "Евросибтранс" (поставщиком) и кафе "Колибри+" в лице Шишкиной Натальей Анатольевной (собственником кафе "Колибри+"), в 2005 году договор на потребление электроэнергии ЗАО "Евросибтранс" был оформлен с указанием в качестве абонента кафе "Колибри+" в лице Мехтиева А.Х.о., но последним подписан не был; в счетах-фактурах, в приходно-кассовых ордерах в качестве получателя услуг и плательщика денежных средств указано ООО "Колибри".

Однако, данные документы доказывают только то, что в отношении кафе "Колибри+" в какой-то мере осуществлялось теплоснабжение, водоснабжение, электроснабжение. Но не подтверждают факта осуществления в кафе "Колибри+" деятельности по оказанию услуг общественного питания.

Судом первой инстанции по ходатайству Инспекции были допрошены сотрудники ЗАО "Евросибтранс" Крахина Наталья Дмитриевна, Соколов Олег Юрьевич. Крахина Н.Д. пояснила, что в ее должностные обязанности входило оформление договоров, предприниматель Мехтиев А.Х.о. был представлен собственником кафе Шишкиной Н.А. как управляющий, ремонтные работы проводились, но точно указать время проведения этих работ не могла. Соколов О.Ю. - директор ЗАО "Евросибтранс" пояснил, что предприятие поставляло для кафе электроэнергию, воду, теплоэнергию, кто является хозяином кафе точно не знает, проводились или нет в кафе ремонтные работы не помнит.

Таким образом, свидетели также точно не могут пояснить осуществлял или нет предприниматель Мехтиев А.Х.о. в 2004 и в 2005 годах в кафе "Колибри+" предпринимательскую деятельность по оказанию услуг общественного питания.

В материалах дела имеется заверенная налоговым органом копия приговора Центрального районного суда города Тюмени от 09.03.2007 по уголовному делу N 1-911-06 в отношении Мехтиева А.Х.о., которым установлено, что предприниматель Мехтиев А.Х.о. в период времени с 01.01.2005 по 31.12.2005, используя труд наемных работников, с которыми не были заключены трудовые договоры, фактически оказывал услуги общественного питания к кафе "Колибри+".

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что данный приговор не может быть принят в качестве надлежащего доказательства по делу.

В соответствии с частью 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

В данном случае приговором суда установлен факт осуществления предпринимателем Мехтиевым А.Х.о. в 2005 году деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе "Колибри+", в силу чего данный приговор обязателен для арбитражного суда.

Указание суда первой инстанции на то, что в решении налогового органа отсутствует ссылка на данное доказательство, соответственно налогоплательщик не мог оспорить его в ходе проверки, суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку установленные частью 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для освобождения от доказывания действуют независимо от того, в какой период они наступили - в ходе налоговой проверки или в ходе рассмотрения дела в суде.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает возможным принять в качестве доказательств допросы Мехтиева А.Х.о., а также Токаревой Е.С. и Савенко О.А., проведенные сотрудниками СО СЧ ГСУ при ГУВД Тюменской области.

Так из протокола допроса обвиняемого от 24.10.2006 следует, что Мехтиев А.Х.о. подтверждает факт осуществления им в 2005 году (в период с 01.01.2005 по 31.12.2005) деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе "Колибри+". Из его показаний следует, что ЕНВД не уплачивал по причине того, что выручка от данного вида деятельности являлась недостаточной, денежных средств хватало только для уплаты текущих платежей. Также Мехтиев А.Х.о. пояснил, что в период 2005 года в кафе "Колибри+" работали в основном его родственники, официантки - Токарева Елена и Савенко Олеся, другие работники, фамилии которых не помнит.

Допрошенные в качестве свидетелей следователем СО по налоговым преступлениям СЧ ГСУ по ГУВД Тюменской области Токарева Е.С. и Савенко О.А. (протоколы допроса от 25.10.2006) пояснили, что в период 2005 года работали на должности официанток у предпринимателя Мехтиева А.Х.о. в кафе "Колибри+", расположенному по адресу: г. Тюмень, ул. Бакинских комиссаров, 4, строение 6.

Суд апелляционной инстанции оценив данные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в совокупности с изложенными выше доказательствами, считает доказанным факт осуществления предпринимателем деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе "Колибри+" в 2005 году.

Доказательства же осуществления предпринимателем деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе "Колибри+" в 2004 году в материалах дела отсутствуют.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о недоказанности Инспекцией факта осуществления предпринимателем Мехтиевым А.Х.о. в 2004 году деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе "Колибри+", в силу чего доначисление предпринимателю ЕНВД в отношении данного вида деятельности за 2004 года, а также начисление пени является незаконным.

В отношении же 2005 года суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности осуществления предпринимателем Мехтиевым А.Х.о. деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе "Колибри+", в силу чего решением Инспекции правомерно доначислен и предложен к уплате ЕНВД в сумме 153 808 руб., а также начислены пени за его несвоевременную уплату в сумме 62 213 руб. 75 коп.

Поскольку доначисление предпринимателю Мехтиеву А.Х.о. ЕНВД за 2005 год в указанной сумме является законным и обоснованным, то правомерным является и привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за его неуплату в виде штрафа в сумме 30 762 руб., и привлечение к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление деклараций в виде штрафа в сумме 49 987 руб. 60 коп.

Соответственно незаконными являются требование N 1336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.04.2008, решение от 21.05.2008 N 2678, решение от 17.06.2008 N 440 в части: 153 808 руб. недоимки по ЕНВД, 62 213 руб. 75 коп. пени по ЕНВД и 80 749 руб. 60 коп. штрафа по ЕНВД.

Согласно статье 207 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей в проверяемый период, налогоплательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации Российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей. Налог с доходов адвокатов исчисляется, удерживается и уплачивается коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро и юридическими консультациями.

Указанные российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций, коллегии адвокатов, адвокатские бюро и юридические консультации, в Российской Федерации именуются в настоящей главе налоговыми агентами.

Согласно пункту 2 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 настоящего Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Таким образом, предприниматель Мехтиев А.Х.о. должен исчислять, удерживать и платить НДФЛ как налоговый агент только в отношении им выплаченных доходов физическим лицам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее по тексту - Закон об обязательном пенсионном страховании) сумма страховых взносов исчисляется и уплачивается страхователями отдельно в отношении каждой части страхового взноса и определяется как соответствующая процентная доля базы для начисления страховых взносов, устанавливаемых пунктом 2 статьи 10 настоящего Федерального закона.

Пунктом 2 статьи 24 Закона об обязательном пенсионом страховании предусмотрено, что ежемесячно страхователи производят исчисление суммы авансовых платежей по страховым взносам, исходя из базы для начисления страховых взносов, исчисленной с начала расчетного периода, и тарифа страхового взноса, предусмотренного статьей 22 настоящего Федерального закона. Сумма авансового платежа по страховым взносам, подлежащая уплате за текущий месяц, определяется с учетом ранее уплаченных сумм авансовых платежей.

Уплата сумм авансовых платежей производится ежемесячно в срок, установленный для получения в банке средств на оплату труда за истекший месяц, или в день перечисления денежных средств на оплату труда со счетов страхователя на счета работников, но не позднее 15-го числа месяца, следующего за месяцем, за который начисляется авансовый платеж по страховым взносам.

Разница между суммами авансовых платежей, уплаченными за отчетный (расчетный) период, и суммой страховых взносов, подлежащей уплате в соответствии с расчетом (декларацией), подлежит уплате не позднее 15 дней со дня, установленного для подачи расчета (декларации) за отчетный (расчетный) период, либо зачету в счет предстоящих платежей по страховым взносам или возврату страхователю.

При этом в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 6 Закона об обязательном пенсионном страховании страхователями по обязательному пенсионному страхованию являются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе индивидуальные предприниматели.

Пунктом 2 статьи 10 Закона об обязательном пенсионном страховании установлено, что объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.

Таким образом, предприниматель Мехтиев А.Х.о. обязан уплачивать страховые взносы на обязательное пенсионное страхование с произведенных им выплат в пользу физическим лицам.

В соответствии частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая приведенные нормы закона, налоговый орган, доначисляя и предлагая удержать предпринимателю Мехтиеву А.Х.о. НДФЛ как налоговому агенту и уплатить в бюджет страховые взносы на обязательное пенсионное страхование с выплат физическим лицам, должен доказать факт выплаты предпринимателем дохода физическим лицам, установить размер этого дохода.

Выводы налогового органа об осуществлении предпринимателем выплат физическим лицам основаны только на том, что предприниматель осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания, что предполагает использование наемного труда, соответственно у предпринимателя должны быть работники, которым предприниматель осуществляет выплаты.

При этом Инспекция указывает, что предприниматель по требованию налогового органа не представил необходимые документы, в частности книги начисления заработной платы за 2004, 2005 года, приказы, трудовые договоры с наемными работниками, ведомости учета выдачи заработной платы.

Вместе с этим, как указано выше, приговором Центрального районного суда города Тюмени от 09.03.2007 по уголовному делу N 1-911-06 в отношении Мехтиева А.Х.о. установлено, что предприниматель Мехтиев А.Х.о. в период времени с 01.01.2005 по 31.12.2005 оказывал услуги общественного питания в кафе "Колибри+", используя труд наемных работников, с которыми не были заключены трудовые договоры.

Из показаний Мехтиева А.Х.о. (протокол допроса обвиняемого от 24.10.2006) следует, что при осуществлении деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе "Колибри+" в 2005 у него работали наемные работники, в частности официантки Токарева и Савенко, повар по имени Света, шашлычник, которые официально не были оформлены, средняя заработная плата которых составляла от 5000 руб. до 7000 руб., повара и шашлычника - по 8000 руб. каждому.

Из протоколов допросов свидетелей от 25.10.2006 - Савенко О.А. и Токаревой Е.С., следует, что в 2005 году они неофициально работали официантками в кафе "Колибри+" у предпринимателя Мехтиева А.Х.о., получали заработную плату примерно 5000 руб. в месяц.

Суд апелляционной инстанции считает, что данные доказательства, свидетельствуют об использовании предпринимателем Мехтиевым А.Х.о. при осуществлении в 2005 году деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе "Колибри+" труда наемных работников, а также о выплате им вознаграждения.

Однако установить точные суммы выплат, а также работников, которым они выплачивались, на основании указанных протоколов допросов, в которых предприниматель и его работники указывают разные суммы выплат, не представляется возможным.

В отношении же 2004 года, при отсутствии сведений о работниках предпринимателя, о том кому и какие суммы выплачивал предприниматель, вывод налогового органа о том, что в 2004 году предприниматель производил выплаты физическим лицам, с которых должен был уплачивать страховые взносы на обязательное пенсионное страхование и НДФЛ, является недоказанным.

В соответствии со статьями 9 и 10 Закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129 -ФЗ "О бухгалтерском учете", первичными документами признаются документы, оправдывающие хозяйственные операции организации, а регистры бухгалтерского учета предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности.

В данном случае первичные бухгалтерские документы, подтверждающие сведения о выплатах физическим лицам, о размере выплат, в материалах дела отсутствуют.

Суммы НДФЛ и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование определены налоговым органом расчетным путем.

При этом согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему РФ, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случае отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с объектом налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В данном же случае в рассматриваемых в налоговых отношениях, по которым размер налогов определялся расчетным путем (НДФЛ с доходов, выплачиваемых физическим лицам) предприниматель является налоговым агентом.

Следовательно, поскольку подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации прямо не предусмотрено право налогового органа определять расчетным путем обязательства налогового агента, Инспекция неправомерно исчислила и предложила предпринимателю удержать НДФЛ с доходов, выплачиваемых физическим лицам, расчетным путем.

Что касается доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, то из решения Инспекции не усматривается, что объект обложения и база по страховым взносам за 2005 год определялись и устанавливались.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение Инспекции в отношении оспариваемых предпринимателем НДФЛ (2004 год - 47 223 руб., 2005 год - 41 644 руб.) и страховых взносов (2005 год - 44 847 руб.), размер которых определялся расчетным путем, является незаконным, противоречащим нормам Налогового кодекса Российской Федерации. Соответственно неправомерным является начисление пени на указанные суммы, а также привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в сумме 8328 руб. 80 коп.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в оспариваемой части подлежит отмене в изложенной выше части по ЕНВД, требования предпринимателя о признания недействительным решения Инспекции в части доначисления ЕНВД за 2005 год в сумме 153 808 руб., начисления пени в сумме 62 213 руб. 75 коп., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 30 762 руб., по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 49 987 руб. 60 коп., а также о признании недействительными требования N 1336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.04.2008, решения от 21.05.2008 N 2678, решения от 17.06.2008 N 440 в части: 153 808 руб. недоимки по ЕНВД, 62 213 руб. 75 коп. пени по ЕНВД и 80 749 руб. 60 коп. штрафа, - удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку Инспекция при подаче апелляционной жалобу не платила государственную пошлину в силу ее освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 2 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.03.2009 по делу N А70-3884/2008 отменить в части удовлетворения требований индивидуального предпринимателя Мехтиева Алекбера Хасая оглы и признания недействительными, вынесенных Инспекцией Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 2:

1. решения от 31.03.2008 N 13-29/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления и предложения уплатить единый налог на вмененный доход за 2005 год в сумме 153 808 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 62 213 руб. 75 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за его неуплату в виде штрафа в сумме 30 762 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление деклараций в виде штрафа в сумме 49 987 руб. 60 коп.;

2. требования N 1336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.04.2008 в части: 153 808 руб. недоимки по единому налогу на вмененный доход, 62 213 руб. 75 коп. пени по единому налогу на вмененный доход, 80 749 руб. 60 коп. штрафов;

3. решения от 21.05.2008 N 2678 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках в части: 153 808 руб. недоимки по единому налогу на вмененный доход, 62 213 руб. 75 коп. пени по единому налогу на вмененный доход, 80 749 руб. 60 коп. штрафов;

4. решения от 17.06.2008 N 440 взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в части: 153 808 руб. недоимки по единому налогу на вмененный доход, 62 213 руб. 75 коп. пени по единому налогу на вмененный доход, 80 749 руб. 60 коп. штрафов.

Принять по делу в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов Л.А. Золотова