Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2009 г. N 08АП-1662/2007

город Омск

30 июня 2009 г.

Дело N А46-1726/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мазик И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1662/2007) общества с ограниченной ответственностью "Монтажник" на решение Арбитражного суда Омской области от 17 июля 2007 года по делу N А46-1726/2007 (судья Аристова Е.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Промышленно - торговая компания "СИБАКВАТРЕЙД" к обществу с ограниченной ответственностью "Монтажник", третьи лица: закрытое акционерное общество "Строительно-монтажный трест N 4", муниципальное унитарное предприятие "Жилищное хозяйство Центрального административного округа г. Омска", Департамент городского хозяйства Администрации г. Омска о взыскании 816 494 руб. 66 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Промышленно - торговая компания "СИБАКВАТРЕЙД" - Зурашвили Г.Г. по доверенности от 11.01.2009,

от ООО "Монтажник", ЗАО "Строительно-монтажный трест N 4", МУП "Жилищное хозяйство Центрального административного округа г.Омска", Департамента городского хозяйства Администрации г.Омска - представители не явились,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Промышленно - торговая компания "СИБАКВАТРЕЙД" (далее - ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД") 27.02.2007 обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Монтажник" (далее - ООО "Монтажник") о взыскании 552 427 руб. 44 коп. задолженности по договору субподряда от 01.08.2005 N 49/5, а также 79 972 руб. 19 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом принятых судом уточнений иска - л.д.55-56 т.1).

В обоснование иска ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД" указало, что как субподрядчик выполнило работы по капитальному ремонту системы отопления жилого дома по ул.Красина,4, и работы по капитальному ремонту систем отопления, холодного и горячего водоснабжения, электроснабжения жилого дома по ул. 33-я Северная, 30 "б". Работы приняты ответчиком, однако, по объекту "жилой дом по ул.Красина, 4" оплачены им не полностью.

Определением суда от 10.04.2007 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Строительно-монтажный трест N 4" (далее - ЗАО "Строительно-монтажный трест N4"), муниципальное унитарное предприятие "Жилищное хозяйство Центрального административного округа г.Омска" (далее - МУП "ЖХ ЦАО г.Омска"), Департамент городского хозяйства администрации г.Омска (далее - ДГХ администрации г.Омска).

Решением Арбитражного суда Омской области от 17.07.2007 по делу N А46-1726/2007 исковые требования ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД" удовлетворены частично. С ООО "Монтажник" в пользу ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД" взыскано 552 427 руб. 44 коп. задолженности по оплате за фактически выполненные работы, 73 490 руб. 02 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 12 759 руб. 17 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД" из федерального бюджета возвращено 1870 руб. 95 коп. государственной пошлины, перечисленной по платежному поручению N 63 от 19.02.2007. ООО "Монтажник" возвращено 15 000 руб., внесенных на депозитный счет Арбитражного суда Омской области по платежному поручению N 433 от 03.07.2007 за проведение экспертизы.

Решение суда мотивировано установленными обстоятельствами о наличии у ответчика перед истцом задолженности за фактически выполненные подрядные работы. Требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами удовлетворено судом частично - с учетом скорректированного периода просрочки исполнения обязательства.

Возражая против принятого судом решения, ООО "Монтажник" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, неправильное применение норм материального права и нарушение процессуального закона, в том числе в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы.

ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ЗАО "Строительно-монтажный трест N 4", ДГХ администрации г.Омска, МУП "ЖХ ЦАО г.Омска" в письменных отзывах на апелляционную жалобу указали на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения настоящего дела.

По ходатайству ООО "Монтажник" определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2008 по делу N А46-1726/2007 назначена строительно-техническая экспертиза для определения соответствия фактического объема выполненных ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД" работ по ремонту системы отопления, электроснабжения и стоимости выполненных работ сведениям, указанным в актах формы N КС-2 и справках формы N КС-3 соответственно; производство по делу приостановлено.

В связи с поступлением в Восьмой арбитражный апелляционный суд письма ГУ "Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции РФ" исх. N 338/16.1 о невозможности выполнения экспертизы, производство по делу N А46-1726/2007 возобновлено определением суда от 09.06.2009, рассмотрение апелляционной жалобы назначено в судебном заседании на 23.06.2009 .

Представители ООО "Монтажник", ЗАО "Строительно-монтажный трест N 4", МУП "ЖХ ЦАО г.Омска", ДГХ администрации г.Омска, извещенных надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явились.

Ответчику - ООО "Монтажник" определение от 09.06.2009 о возобновлении производства по делу и назначении судебного заседания направлено по адресу, указанному им в апелляционной жалобе : 644043, г.Омск, ул. Чапаева, 71/1, а также по адресу: 644027 г. Омск, ул. Индустриальная, 5а, указанному в исковом заявлении.

Заказные письма с определением суда от 09.06.2009, направленные ответчику - ООО "Монтажник", возвращены органами почтовой связи в апелляционный суд со справками о причинах невручения : за истечением срока хранения ( адрес: г.Омск, ул. Индустриальная,5а), по причине выбытия адресата ( г.Омск, ул. Чапаева,71/1 ).

В соответствии с частью 4 статьи 121 АПК РФ извещения направляются арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле .

Согласно части 2 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если адресат, несмотря на почтовое извещение, не явился за получением копии судебного акта , направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд (пункт 2); копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд (пункт 3).

Положениями части 1 статьи 124 АПК РФ на лиц, участвующих в деле, возложена обязанность сообщить арбитражному суду об изменении своего адреса во время производства по делу. При отсутствии такого сообщения копии судебных актов направляются по последнему известному арбитражному суду адресу и считаются доставленными, хотя бы адресат по этому адресу более не находится или не проживает.

ООО "Монтажник" не извещало суд апелляционной инстанции об изменении своего адреса.

На основании части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика и третьих лиц.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД" высказался согласно письменному отзыву на апелляционную жалобу, просит оставить обжалуемое ответчиком решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На вопросы суда представитель истца пояснил, что план-график, о котором указано в договоре субподряда, фактически не составлялся; исков к ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД" о взыскании неосновательного обогащения не предъявлено.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменные отзывы на неё, выслушав явившегося представителя истца, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Монтажник" (генподрядчик) и ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД" (субподрядчик) подписан договор субподряда от 01.08.2005 N 49/5, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить собственными силами и средствами, из своих материалов на основании проектно-сметной документации, а также технического задания заказчика, в соответствии с условиями настоящего договора, планом-графиком работ и иными документами, являющимися приложениями к договору, работы по капитальному ремонту системы отопления на жилом доме по ул. Красина, 4, и капитальному ремонту систем отопления, холодного и горячего водоснабжения, электроснабжения жилого дома по ул. 33-я Северная, 30б, а генподрядчик обязался создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену, согласно фактически выполненным объемам работ (пункт 1.1 договора). К договору сторонами подписаны дополнительные соглашения от 05.12.2005, от 14.12.2005 (л.д.19, 20 т.1).

Ранее между ООО "Монтажник" (субподрядчик) и ЗАО "Строительно-монтажный трест N 4" (генподрядчик) был подписан договор генподряда от 30.06.2005 N 33/5, а между МУП "ЖХ ЦАО г. Омска" (заказчик), ЗАО "Строительно-монтажный трест N 4" (подрядчик) и ДГХ администрации города Омска (плательщик) - договор подряда от 30.06.2005 N 33 (л.д. 70-79 т. 1).

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодека РФ (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1). Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений (пункт 2).

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки).

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (пункт 1 статьи 432 ГК РФ).

Из приведенных выше положений закона следует, что к числу существенных условий договора подряда относятся как его предмет (определенная работа), так и сроки выполнения работ, и в договоре должны быть указаны начальный и конечный сроки выполнения работ, а также по согласованию между сторонами - промежуточные сроки.

Суд первой инстанции, рассматривая настоящее дело, установил факт незаключенности договора субподряда от 01.08.2005 N 49/5 в связи с отсутствием согласованной сторонами договора технической документации.

Между тем, в пункте 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным.

В материалы дела представлены дефектные ведомости (л.д.125-136 т.3), локальные сметные расчеты, утвержденные МУП "ЖХ ЦАО г. Омска" и согласованные ЗАО "Строительно-монтажный трест N 4", спора относительно объектов, на которых должны выполняться работы, или относительно видов предстоящих работ и их объемов между сторонами - ООО "Монтажник" и ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД" не имелось, и они сочли возможным приступить к выполнению работ, принятых затем ответчиком по актам, что указывает на определенность предмета договора субподряда от 01.08.2005 N 49/5.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает факт незаключенности указанного договора субподряда подтвержденным, поскольку истцом и ответчиком не согласовано другое существенное условие договора субподряда - о сроках выполнения работ.

В договоре субподряда от 01.08.2005 N 49/5 указано, что работы, предусмотренные настоящим договором, осуществляются субподрядчиком в следующие сроки: начало работ - с момента финансирования, окончание работ - три месяца (пункт 3.1). Сроки завершения отдельных этапов работы определяются планом-графиком работ, согласованным обеими сторонами (пункт 3.2 договора).

В силу статьи 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Начальный и конечный сроки выполнения работ в договоре субподряда от 01.08.2005 N 49/5 не определены календарной датой. При этом момент финансирования не является событием, которое неизбежно должно наступить. Кроме того, дата начала финансирования сторонами также не определена (согласно пункту 5.1.1 договора субподряда до начала производства работ до приобретения материалов генподрядчик оплачивает субподрядчику аванс в размере 30% сметной стоимости объекта, при условии перечисления денежных средств заказчиком генподрядчику).

Поскольку исчисление трехмесячного срока выполнения работ зависит от момента финансирования, окончание срока выполнения работ также нельзя признать согласованным.

План-график работ, определяющий сроки завершения отдельных их этапов, в материалы дела не представлен. В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что план-график сторонами не согласовывался.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о незаключенности договора субподряда от 01.08.2005 N 49/5.

Довод ответчика - ООО "Монтажник" в апелляционной жалобе о том, что суд, признав договор субподряда от 01.08.2005 N 49/5 незаключенным, вышел за пределы заявленных исковых требований, является необоснованным.

Согласно части 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Предъявленные истцом требования основаны на договоре субподряда от 01.08.2005 N 49/5 и обстоятельствах о выполнении истцом подрядных работ на объектах (жилых домах) по ул. Красина,4, и по ул. 33-я Северная, 30б, а также ненадлежащем исполнении ответчиком обязательства по оплате работ, выполненных на одном из объектов - жилом доме по ул. Красина,4 .

Представленным в подтверждение исковых требований доказательствам (включая договор субподряда от 01.08.2005 N 49/5) суд даёт оценку и вправе устанавливать факты , в том числе о незаключенности договора, что не означает выхода суда за пределы исковых требований.

Из незаключенного договора не возникают права и обязанности сторон, предусмотренные его условиями, поэтому суд первой инстанции обоснованно проверил данный договор на предмет согласованности всех существенных условий и, установив его незаключенность, не принял в качестве юридического основания исковых требований.

Согласно статьям 8, 307 ГК РФ обязательства возникают из договоров, сделок и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе РФ. В силу возникшего обязательства кредитор вправе требовать от должника исполнения его обязанности.

По общему правилу отсутствие заключенного договора подряда не является основанием к отказу подрядчику в оплате работ, принятых заказчиком.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" судам разъяснено, что признание договора строительного подряда незаключенным не является безусловным основанием для отказа от оплаты работ. Требование подрядчика об оплате выполненных работ подлежит удовлетворению в том случае, если эти работы приняты заказчиком, и имеют для него потребительскую ценность.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Согласно статьям 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В исковом заявлении ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД" указало, что задолженность ответчика возникла в результате неполной оплаты работ по ремонту системы отопления в жилом доме по ул. Красина, д. 4.

В заседании суда первой инстанции представитель ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД" подтвердил, что истцом выполнялись работы на двух объектах: по ул. 33-я Северная,30б, и по ул. Красина, 4. Задолженность по оплате работ, выполненных на объекте по ул. 33-я Северная, 30б, отсутствует, спор имеется в связи с неполной оплатой ответчиком работ, выполненных на объекте по ул. Красина, 4, исковые требования основаны на акте формы N КС-2 от 31.12.2005 (протокол судебного заседания от 03.07.2007 на л.д. 33 т.3).

Как следует из материалов дела, 01.10.2005 между ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД" и ООО "Монтажник" подписан акт о приемке выполненных работ за сентябрь 2005 г. (объект - капитальный ремонт системы отопления ж/д по ул.Красина,4 ; отчетный период - с 01.09.2005 по 30.09.2005) на сумму 3 116 682 руб. 08 коп. (л.д. 35-40 т. 2).

В связи с проведенными Контрольно-ревизионным управлением Администрации г.Омска проверками объемов выполненных работ и сметной документации ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД" направило ООО "Монтажник" письмо N 165 от 31.12.2005, в котором указало, что акт о приемке выполненных работ за сентябрь 2005 г. на сумму 3 116 682 руб. 08коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат от 01.10.2005 на сумму 3 116 682 руб. 08коп. и счет-фактура N27 от 18.10.2005 на сумму 3 116 682 руб. 08коп. являются недействительными (л.д. 36 т. 1).

Вместо указанных документов сторонами подписаны акт от 31.12.2005 (ф.КС-2) о приемке выполненных работ за декабрь 2005 г. на сумму 2 484 982 руб. 06 коп. (л.д. 105-108 т. 2), справки (ф.КС-3) от 31.12.2005 и от 31.03.2006 о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 2 360 732 руб. 78 коп. и 124 249руб.28коп. соответственно (л.д. 104, 103 т. 2). Для оплаты выставлены счет-фактура N 48 от 31.12.2005 на сумму 2 360 732 руб. 78 коп. и счет-фактура N00000008 от 31.03.2006 на сумму 124 249руб.28коп. (л.д. 20, 21 т. 4).

Акт (ф. КС-2) от 31.12.2005 о приемке выполненных работ за декабрь 2005 г. на сумму 2 484 982 руб. 06 коп. подписан со стороны ООО "Монтажник" его руководителем (директором) без замечаний и скреплен оттиском печати указанной организации. Справки (ф.К3-3) о стоимости выполненных работ на суммы 2360732руб.78коп. и 124 249руб.28коп., то есть на общую сумму 2 484 982 руб. 06 коп., также подписаны руководителем организации ответчика.

Выполненные истцом работы ответчик частично оплатил, что подтверждается платежными документами, представленными в материалы дела. Согласно акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 17.11.2006 задолженность ООО "Монтажник" перед ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД" составила 718 988 руб. 06 коп. (л.д. 16 т. 1). В таком же размере задолженность имелась и на момент предъявления иска.

В апелляционной жалобе ООО "Монтажник" указывает, что представленный в материалы дела акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 17.11.2006 не является надлежащим доказательством, поскольку он не подписан директором ответчика, не скреплен оттиском печати ООО "Монтажник", а от имени главного бухгалтера подписан неустановленным лицом.

Однако суд апелляционной инстанции учитывает, что подпись главного бухгалтера ООО "Монтажник" в акте сверки взаимных расчетов по состоянию на 17.11.2006 соответствует подписи в акте сверки от 23.03.2006 (л.д. 34 т. 4) и акте сверки от 04.04.2007 (л.д. 33 т. 2). При этом акт сверки от 04.04.2007 со стороны ООО "Монтажник" подписан и директором, и главным бухгалтером, а также скреплен оттиском печати ООО "Монтажник". Сведения о принятых работах и произведенных оплатах, указанные в акте от 04.04.2007, включают сведения, указанные в акте от 17.11.2006.

После подачи в арбитражный суд настоящего искового заявления о взыскании задолженности ответчик - ООО "Монтажник" дополнительно перечислил ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД" денежные средства в размере 166 560 руб. 62 коп., указав в назначении платежа платежного поручения N 120 от 28.02.2007 "расчет по договору подряда N 49/5 от 01.08.2005 в т.ч. по объекту ж/д Красина, 4" (л.д. 25 т. 1).

В связи с частичным перечислением ответчиком денежных средств в счет уплаты долга истец уменьшил исковые требования в части взыскания задолженности до 552 427 руб. 44 коп. (718 988, 06 - 166 560, 62 ).

Указанный платеж учтен сторонами и в акте сверки от 04.04.2007.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции считает не доказанными доводы ООО "Монтажник" о невыполнении ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД" работ на объекте "жилой дом по ул. Красина, 4" на общую сумму 2 484 982 руб. 06 коп. и, соответственно, - на сумму 552 427 руб. 44 коп., не оплаченную ответчиком.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что относительно распределения поступивших истцу платежей, в результате которого оплаченными полностью являются работы на объекте по ул. 33 Северная,30б, а оплаченными частично - работы, выполненные на объекте по ул.Красина,4, спора между сторонами фактически не имеется. Возражения ответчика касаются объемов фактически выполненных работ. ООО "Монтажник" в апелляционной жалобе указывает, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права представлять свои возражения по объему и стоимости работ . Ответчик со ссылкой на пункт 5 статьи 720 ГК РФ считает необоснованным отклонение судом первой инстанции его ходатайства о назначении и проведении строительно-технической экспертизы для установления фактических объемов работ и стоимости (л.д. 64, 66 т.3).

По ходатайству ответчика - ООО "Монтажник" для проверки его доводов о завышении истцом объемов выполненных работ судом апелляционной инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза, при этом определением суда от 05.02.2008 на истца - ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД" и ответчика - ООО "Монтажник" возлагалась обязанность представить в распоряжение эксперта необходимую проектно-сметную и исполнительную документацию, обеспечить доступ эксперту к объектам исследования (л.д. 139 т. 4).

Письмом N 263 от 05.03.2009 Государственное учреждение "Омская лаборатория судебной экспертизы" сообщило о необходимости сторон явиться в Омскую ЛСЭ для организации экспертного осмотра.

В связи с тем, что сторонами определение суда не выполнено, экспертный осмотр и исследование по поставленным вопросам оказались невозможными , о чем Государственное учреждение "Омская лаборатория судебной экспертизы" сообщило суду апелляционной инстанции в письме N 338/16.1 , возвратив 07.05.2009 материалы в суд без исполнения экспертизы.

Согласно статье 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ ответчик должен доказать обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих возражений.

Поскольку ответчик (ООО "Мантажник") уклонился от совершения действий, необходимых для проведения экспертизы, назначенной судом по его ходатайству в целях подтверждения его возражений относительно объемов выполненных истцом работ, суд апелляционной инстанции рассматривает дело по имеющимся в нём доказательствам.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Учитывая , что истцом в дело представлены надлежащие доказательства - подписанные сторонами (ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД" и ООО "Монтажник") акт (ф.КС-2) от 31.12.2005 и справки (ф.КС-3) от 31.12.2005 и от 31.03.2006, а возражения ответчика допустимыми доказательствами не подтверждены, суд апелляционной инстанции считает доказанным, что по спорному объекту работы выполнены в объеме, указанном в акте формы N КС-2 от 31.12.2005 на сумму 2 484 982 руб. 06 коп.

Возражения ответчика со ссылкой на акт проверки проведенного капитального ремонта муниципального жилищного фонда от 18.10.2006 (л.д.38-53 т.1) по существу не опровергают вывод суда о выполнении истцом работ на объекте по ул. Красина,4, на сумму 2 484 982 руб. 06 коп., поскольку в этом акте от 18.10.2006 сведения зафиксированы применительно к генеральному подрядчику - ЗАО "Строительно-монтажный трест N 4" , и стоимость выполненных работ по ремонту отопления в жилом доме по ул. Красина,4, составляет (после проверки) 3210148руб. (позиция N 45 акта на л.д.39 т.1), то есть превышает стоимость работ истца (2 484 982 руб. 06 коп.).

Документы о корректировке стоимости выполненных работ , составленные между ЗАО "Строительно-монтажный трест N 4" и ООО "Монтажник", на которые также ссылается ответчик , относятся к взаимоотношениям, существующим между указанными лицами, а не между ООО "Монтажник" и ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД". Поэтому они не могут сами по себе быть оценены судом как доказательства выполнения истцом работ в меньшем объеме и меньшей стоимостью.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются

Довод ответчика в апелляционной жалобе о том, что подписание актов формы КС-2 не создает обязанности по оплате работ, является необоснованным.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Из указанных норм права не следует, что оплата подрядных работ осуществляется лишь после сдачи заказчику готового объекта (сдачи всего объема работ).

В соответствии с Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (формы утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100), акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), которая применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы. Справка по форме N КС-3 составляется на выполненные в отчетном периоде строительные и монтажные работы, работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, другие подрядные работы и представляется субподрядчиком генподрядчику, генподрядчиком заказчику (застройщику).

Основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом) является акт приемки законченного строительством объекта (форма N КС-11).

Учитывая, что договор субподряда от 01.08.2005 N 49/5 не является заключенным, и между сторонами сложились фактические подрядные отношения, оформленные актами (ф.КС-2), справками (ф.КС-3) и счетами-фактурами , результатом работ являются объемы работ, указанные в акте о приемке выполненных работ (ф. КС-2). Приняв выполненные работы , ответчик обязан оплатить их .

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает обоснованным требование ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД" о взыскании с ООО "Монтажник" 552 427 руб. 44 коп. задолженности по оплате за выполненные работы.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд, признав договор субподряда от 01.08.2005 N 49/5 незаключенным, должен был применять к правоотношениям сторон нормы ГК РФ о внедоговорных обязательствах, а не главу 37 ГК РФ, является несостоятельным.

Судом установлено, что между сторонами фактически сложились подрядные отношения, оформленные актами формы N КС-2, справками формы N КС-3, счетами-фактурами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Поскольку между сторонами фактически сложились отношения, правовая природа которых соответствует подрядным, суд обоснованно применил при разрешении настоящего спора нормы главы 37 ГК РФ о подряде.

Согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте нахождения юридического лица - кредитора учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

Судом первой инстанции признано обоснованным взыскание с ответчика 73 490 руб. 02 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, вместо заявленных истцом - ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД" 79 972 руб. 19 коп. процентов. При расчете процентов на сумму 73 490 руб. 02 коп. суд исходил из стоимости работ за вычетом НДС , а также скорректированного периода их начисления.

Довод апелляционной жалобы о том, что на дату вынесения решения ставка рефинансирования ЦБ РФ составляла 10%, а не 10,5% , не может быть принят во внимание судом апелляционной инстанции. В силу пункта 1 статьи 395 ГК РФ при взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование о взыскании процентов, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска.

На дату предъявления ООО "ПТК "СИБАКВАТРЕЙД" иска в арбитражный суд ставка рефинансирования ЦБ РФ составляла 10,5% (телеграмма ЦБ РФ от 26.01.2007 N 1788-У).

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда не имеется. Апелляционная жалоба ООО "Монтажник" оставляется без удовлетворения. Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы относятся на ответчика. При подаче апелляционной жалобы ООО "Монтажник" уплатило 6380 руб. государственной пошлины, тогда как следовало - 1000 руб. (подпункт 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ), в связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 5380 руб. подлежит возвращению из бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 17.07.2007 по делу N А46-1726/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Монтажник" из федерального бюджета 5380 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 459 от 07.08.2007.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

А.Н. Глухих Т.А. Зиновьева