Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2009 г. N 08АП-3137/2009

город Омск

26 июня 2009 г.

Дело N А75-440/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июня 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гергель М.В.,

судей Семеновой Т.П., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3137/2009) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Сибвест" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 30.03.2009, принятое по делу N А75-440/2009 (судья Лобасова Е.А.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Сибвест" к обществу с ограниченной ответственностью "Югорская компания малоэтажного домостроения", при участии третьего лица: открытого акционерного общества "Управление капитального строительства" о взыскании 38 140 601 рубль 33 копейки,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Строительная компания "Сибвест" - Молчанов А.А. по дов. б/н от 15.06.2009 (три года), паспорт; Сынтин В.А. по дов. б/н от 27.11.2008 (три года), паспорт;

от ООО "Югорская компания малоэтажного домостроения" - Алексин В.А. по дов. N 43 от 10.06.2009 (три месяца), вод. удост. 55ВА N 083230 выдано 29.03.2002; ген. директор Мазеркин Д.Ю. (выписка из протокола Общего собрания участников N 1-07 от 15.03.2007), паспорт;

от ОАО "Управление капитального строительства" - Сынтин В.А. по дов. N 2 от 27.02.2009 (три года), паспорт;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Сибвест" (далее - ООО "СК "Сибвест", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Югорская компания малоэтажного домостроения" (далее - ООО "ЮКМД", ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы по контракту N 002 М от 24.12.2007 в размере 33 477 788 рублей 23 копейки, пени за просрочку оплаты в размере 4 662 813 рублей 10 копеек.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Управление капитального строительства" (далее - ОАО "УКС", третье лицо).

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) истец уточнил исковые требования в части основного долга и просил взыскать с ответчика задолженность в размере 33 477 738 рублей 23 копейки.

Уточненные исковые требования судом приняты к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 30 марта 2009 года по делу N А75-440/2009 в удовлетворении требований ООО "СК "Сибвест" отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "СК "Сибвест" в апелляционной жалобе просит его отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "СК "Сибвест" указало на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права. Судом дано неверное толкование условий контракта N 002М, касающихся порядка сдачи результатов работ подрядчиком. Также неправильно установлено отсутствие факта передачи результатов работ ответчику по односторонним актам. Работы выполнены на сумму 185 187 466 рублей 82 копейки. Выполненные работы были оплачены ответчиком только в сумме 151 709 728 рублей 35 копеек, задолженность составила 33 477 738 рублей 23 копейки (с учетом уточнения).

ООО "ЮКМД" в порядке статьи 262 АПК РФ представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что работы по контракту не передавались подрядчиком инвестору-застройщику.

В судебном заседании представитель ООО "СК "Сибвест" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что строительство объекта не завершено. Все работы осуществлялись по строительной документации, дополнительных работ подрядчик не выполнял.

Представитель ООО "ЮКМД" поддержал доводы отзыва, пояснил, что заказчику-инвестору подрядчиком не направлялись акты выполненных работ, судом правильно дана оценка условиям договора. Дополнительные соглашения не подписаны. Считает, что отсутствует задолженность перед ООО "СК "Сибвест".

В судебном заседании объявлялся перерыв с 17.06.2009 по 24.06.2009, информация о перерыве была размещена в сети Интернет на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда.

После перерыва представитель ООО "СК "Сибвест" пояснил, что стоимость материалов включалась в стоимость работ. Дополнительных работ не было выполнено, выполнялись только те работы, которые были предусмотрены в смете. Считали по ценам 2001 года с индексом удорожания, по этой методике работы, которые велись в мае и июне 2008 года были приняты ответчиком и оплачены. Ко всем работам применялся индекс удорожания. Об удорожании уведомили инвестора-застройщика через технического заказчика, как это предусмотрено условиями договора. Локальные сметные расчеты составлялись проектировщиком, по договору с заказчиком, без участия генподрядчика. Мотивированное возражение от заказчика по поводу невыполнения подрядчиком работ не направлялось. Объект не введен в эксплуатацию.

Представитель ООО "ЮКМД" поддержал доводы отзыва, пояснил, что заказчик-инвестор не согласен с определением подрядчиком стоимости применяемых материалов, а именно, одной тонны металлоконструкций, сэндвич-панелей. Частично не выполнены иные работы. Пояснить, сколько было оплачено подрядчику работ по дополнительному соглашению N 3, не может. При заключении контракта в предварительном сметном расчете стоимость строительно-монтажных работ определялась в текущих ценах с учетом цен 2001 года. Работы подрядчиком выполнялись, однако включена стоимость работ со значительным превышением. Большую часть работ необходимо переделать.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции от 30.03.2009 подлежит изменению по указанным ниже основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 24 декабря 2007 года между ООО "ЮКМД" (Инвестор-застройщик), ООО "УКС" (технический заказчик) и ООО "СК "Сибвест" (подрядчик) заключен контракт на строительство объекта "Завод по производству жилых домов по объемно-модульной технологии в г. Югорске Ханты-Мансийского автономного округа-Югры" N 002М (далее - контракт N 002М).

Согласно пункту 1.1 контракта N 002 М подрядчик обязуется в установленный настоящим контрактом срок по заданию технического заказчика выполнить работы по строительству объекта: "Завод по производству жилых домов по объемно-модульной технологии в г. Югорске Ханты-Мансийского автономного округа-Югре", а технический заказчик и инвестор обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную настоящим контрактом цену.

Стоимость работ по контракту является предварительной и на момент подписания контракта определена в сумме 352 167 630 рублей, в том числе НДС 53 720 490 рублей, в том числе первый пусковой комплекс в сумме 187 956 820 рублей, в том числе НДС 28 671 380 рублей (Приложение N 1 "Предварительный расчет"). По мере передачи подрядчику в производство работ проектно-сметной документации стоимость работ по настоящему контракту уточняется, что оформляется дополнительным соглашением с приложением нового сметного расчета. Стоимость строительно-монтажных работ по каждому пусковому комплексу определяется сторонами по мере разработки проектно- сметной документации и оформляется дополнительными соглашениями к контракту с приложением соответствующих сметных расчетов (пункт 2.1 контракта N 002М).

Календарные сроки выполнения работ определены сторонами следующим образом: начало - 10 января 2007 года, окончание первого пускового комплекса - 10 октября 2008 года. Общая продолжительность строительства первого пускового комплекса составляет девять месяцев.

Дополнительными соглашениями N 1 б/д, N 2 б/д, N 3 от 05.05.2008, N 4 от 05.05.2008 к контракту N 002М стороны согласовывали стоимость строительно-монтажных работ по устройству фундаментов в соответствии с локальной сметой 2-1-1и; по выносу действующего водопровода из под пятна застройки в соответствии с локальной сметой N 1-21007-СМ; по монтажу металлоконструкций основного цеха в соответствии с локальной сметой N 2-1-2; по устройству временных сетей электроснабжения в соответствии с локальным сметным расчетом N 8-1 (л.д. 154-176 том 1, л.д. 1-9 том 2).

12.09.2008 Управлением архитектуры и градостроительства г. Югорска Ханты-Мансийского автономного округа-Югры выдано разрешение на строительство завода (том 2 л.д. 10).

Строительная площадка под объект передана подрядчику по акту (том 1 л.д. 148).

Поскольку ООО "СК "Сибвест" работы по контракту N 002М выполнило на сумму 185 187 446 рублей 58 копеек, а ответчик работы оплатил не полностью, задолженность составила 33 477 738 рублей 23 копеек, истец обратился с настоящим иском в суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, пришел к выводу, что по условиям контракта N 002М выполненные подрядчиком работы подлежат сдаче не только техническому заказчику, но и непосредственно инвестору-застройщику. Поскольку, акты выполненных работ формы КС-2, КС-3 от 30.07.2008 б/н, от 30.09.2008 N 8, от 15.10.2008 N 9 ответчиком не подписаны, сведения о вызове ответчика для участия в приемке выполненных работ не представлены, отметки об отказе ответчика от их подписания не содержатся, то у истца отсутствуют основания требовать оплату работ, указанных в настоящих актах. Суд первой инстанции посчитал, что истцом доказан допустимыми и относимыми доказательствами факт выполнения работ на сумму 63 597 948 рублей 12 копеек, вместе с тем ответчиком осуществил финансирование инвестиционного проекта на сумму 186 380 072 рубля 28 копеек.

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции полагает, что указанные выше выводы суда первой инстанции являются ошибочными, поскольку основаны на неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела и при неправильном применении норм материального права, по изложенным ниже основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав.

Исследовав условия контракта, суд апелляционной инстанции считает, что по своей природе данный договор является смешанным, поскольку сочетает в себе элементы договора подряда и договора об инвестиционной деятельности, что не противоречит нормам части 3 статьи 421 ГК РФ. Указанные правоотношения в соответствующих частях подлежат регулированию нормами Федерального закона от 25.12.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее Закон об инвестиционной деятельности) и главой 37 ГК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона об инвестиционной деятельности отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Понятие субъектов инвестиционной деятельности определено в статье 4 Закона об инвестиционной деятельности. Субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений (далее - субъекты инвестиционной деятельности), являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица (пункт 1).

В соответствии с пунктами 2, 3, 4 статьи 4 Закона об инвестиционной деятельности инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. При этом они не вмешиваются в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними. Заказчиками могут быть инвесторы.

Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Подрядчики - физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному или муниципальному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

Таким образом, по контракту N 002 М ООО "ЮКМД" совмещает функции инвестора и заказчика в части оплаты работ (преамбула, раздел 4.1. контракта), заказчиком является технический заказчик ОАО "УКС" (преамбула, раздел 1.1., 4.3., 4.4. контракта), подрядчиком ООО "Строительная компания "Сибвест" (преамбула, раздел 4.5., 4.6. контракта).

При этом, суд принимает во внимание вводные положения контракта, в соответствии с условиями которого: инвестор застройщик определен как субъект инвестиционной деятельности, технический заказчик - как уполномоченное Инвестором застройщиком лицо, ответственное за реализацию инвестиционного проекта в виде строительства объекта, подрядчик - юридическое лицо, выполняющее работы для технического заказчика в соответствии с контрактом.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ подрядчиком заказчику (статья 711, 753 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При заключении контракта N 002М стороны согласовали порядок приемки работ, выполненных подрядчиком, об этом свидетельствуют указанные ниже пункты контракта.

Согласно пункту 1.3 контракта N 002 М подрядчик обязуется завершить строительство и сдать объект, готовый к эксплуатации, техническому заказчику и инвестору-застройщику в установленном порядке.

В обязанности технического заказчика, согласно пунктам 4.3.8, 4.3.9, 4.3.10, контракта N 002М, входит: в период строительства в 3 дневный срок принимать решение по возникшим техническим вопросам, ежемесячно, до 28 числа отчетного месяца, принимать к рассмотрению выполненные подрядчиком объемы работ, принимать у подрядчика объект или его пусковые комплексы по окончании строительства.

Пунктом 4.5.12. контракта N 002 М установлено, что подрядчик обязан следовать указаниям технического заказчика о ходе и качестве выполненных работ.

Кроме того, в главе 6 "Платежи и расчеты" контракта N 002 М установлено, в частности, что оплата за фактически выполненные строительно-монтажные работы производится инвестором-застройщиком по письменному обращению технического заказчика с приложением обосновывающих документов, на основании представленных подрядчиком актов приемки выполненных работ унифицированной формы КС-2, и справки о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной формы N КС-3, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, при условии выполнения работ надлежащим образом в согласованные сроки и оформлении установленной исполнительной документации (пункт 6.2).

Счета подрядчика оплачиваются инвестором-застройщиком в течение 10 банковских дней с даты подписания техническим заказчиком актов приемки выполненных работ и передачи обосновывающих документов инвестору-застройщику (пункт 6.3. контракта N 002М). При этом перечень обосновывающих документов и форма отчета, кроме указания на унифицированные формы КС-3, КС-2, в контракте не приведены.

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

По смыслу приведенной нормы права, при толковании условий договора необходимо учитывать следующие правила: установление буквального значения содержащихся в договоре слов и выражений, сопоставление соответствующего условия с другими условиями договора и смыслом договора в целом, выяснение действительной общей воли сторон с учетом цели договора.

Суд апелляционной инстанции, в соответствии со статьей 431 ГК РФ, принимая во внимание буквальное значение содержащихся в контракте N 002 М слов и выражений, с учетом действительной воли сторон, пришел к выводу, что подрядчик обязан передать результаты работ по актам унифицированной формы КС-2, КС-3 непосредственно техническому заказчику, а тот, в свою очередь, обязан предоставить акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и обосновывающие документы инвестору-застройщику, у которого с этого момента возникает обязанность по оплате работ, либо заказчик-инвестор обязан заявить мотивированные возражения при отказе в оплате работ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда первой инстанции относительно того, что подрядчик обязан передать результаты работ не только техническому заказчику, но и непосредственно инвестору-застройщику, являются ошибочными, основанными на неправильном толковании условий договора, в частности, пунктов 4.3.8, 4.3.9, 4.3.10, 6.2 договора и применении статьи 431 ГК РФ.

Таким образом, в рамках настоящего дела подлежат установлению обстоятельства связанные с выполнением подрядчиком работ по контракту N 002М и передача их результатов техническому заказчику и причин отказа в оплате работ заказчиком-инвестором.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В пункте 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из материалов дела следует, и сторонами не оспаривается, факт выполнения подрядчиком работ по актам формы КС-2, КС-3 от 18.02.2008, N 01, от 25.02.2008 N 2, от 30.03.2008 б/н, от 30.05.2008 б/н, от 30.05.2008 б/н, от 30.06.2008 б/н на сумму 63 597 948 рублей 12 копеек и их принятие техническим заказчиком, инвестором-застройщиком (том 2 л.д. 31-57).

Стоимость и объем работ, в вышеперечисленных актах были согласованы сторонами путем подписания дополнительных соглашений N 1 б/д, N 2 б/д, N 3 от 05.05.2008, N 4 от 05.05.2008 к контракту N 002М.

Ответчиком оспаривается факт передачи ему работ за июль 2008, сентябрь 2008, октябрь 2008 года.

В качестве доказательств выполнения работ в спорный период на общую сумму 121 589 518 рублей 36 копеек истец представил акт N 3 приемки выполненных работ по смете 2-1-2 за июль 2008 г., справку о стоимости выполненных работ и затрат за июль 2008 г. на сумму 24 333 256 рублей 72 копейки, акт N 4 приемки выполненных работ по смете 2-1-2 за сентябрь 2008 года, справку N 8 о стоимости выполненных работ и затрат за сентябрь 2008 г. от 30.09.2008г. на сумму 22 391 399 рублей 16 копеек, акт N 1 приемки выполненных работ по смете 2-1-2 доп. за октябрь 2008 г., акт N 1 приемки выполненных работ по смете 2-1-3 за октябрь 2008 г., акт N 1 приемки выполненных работ по смете 2-1-4 за октябрь 2008 г., акт N 1 приемки выполненных работ по смете 2-1-5 за октябрь 2008 г., акт N 1 приемки выполненных работ по смете 2-1-6 за октябрь 2008 г., акт N 1 приемки выполненных работ по смете 2-1-7 за октябрь 2008 г., акт N 1 приемки выполненных работ по смете 3-1 за октябрь 2008 г., акт N 2 приемки выполненных работ по смете 3-1 за октябрь 2008 г., справку N 9 о стоимости выполненных работ и затрат за октябрь 2008 года от 15.10.2008 на сумму 74 864 862 рублей 82 копейки.

Все указанные выше документы подписаны представителями ООО "СК "Сибвест", технического заказчика ОАО "УКС", отсутствует подпись ООО "ЮКМД".

Кроме того, в материалы дела представлены подписанные техническим заказчиком локальные сметы 2-1-2 (конструкции металлические), 2-1-2 доп. (конструкции металлические), 2-1-3 (ограждающие конструкции), 2-1-4 (кровля), 2-1-5 (полы), 2-1-6 (конструкции металлические (мостовой кран), 2-1-7 (окна), 3-1 (модульная котельная с трубой).

В преамбуле контракта сторонами определено, что необходимый объем дополнительных работ, не учтенных в технической документации, может быть определен техническим заказчиком в одностороннем порядке либо сторонами договора по согласованию.

Из материалов дела следует, что указанные выше акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, локальные сметы, подтверждающие объемы и виды работ, выполненные в июле 2008, сентябре 2008, октябре 2008 были переданы подрядчиком техническому заказчику, а последним направлены ООО "ЮКМД" (том 1 л.д. 71, том 3 л.д. 83-86).

Отказавшись от подписания актов заказчик-инвестор должен был заявить мотивированный отказ от принятия работ.

Между тем, мотивированного отказа от подписания унифицированных справок формы КС-2, КС-3 как в адрес технического заказчика, так и в адрес подрядчика ООО "ЮКМД" не направило.

При этом, из письма от 24.11.2008 N 82 следует, что ООО "ЮКМД" готово подписать с ООО "СК "Сибвест" двухстороннее дополнительное соглашение к контракту N 002М от 24.12.2007 на строительно-монтажные работы по смете 2-1-4 (кровля), претензий к которой отсутствуют (том 3 л.д. 100).

В силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результатов работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Между тем, в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчик не представил в суд доказательства, свидетельствующие о том, что в выполненных подрядчиком работах, обнаружены недостатки, которые исключают возможность использования результатов работ, и которые не могут быть устранены ООО "СК "Сибвест", либо, что исполнительная документация не была оформлена ООО "СК "Сибвест".

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что факт выполнения истцом работ по контракту N 002М на сумму 185 187 466, 48 рублей подтверждается оформленными подрядчиком (подписанными техническим заказчиком) в одностороннем порядке актами о приемке выполненных работ и справками об их стоимости (форма КС-2, КС-3).

Основания для признания их недействительными, не установлены.

Возражения ответчика относительно того, что в актах о приемке выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ за июль 2008, сентябрь 2008, октябрь 2008 завышена стоимость металлоконструкций, не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела. Порядок расчета стоимости металлоконструкций в данном случае был применен такой же, как и при определении стоимости данного вида работ в мае 2008 года, которые были приняты инвестором-застройщиком без замечаний. Дополнительным соглашением N 3 к контракту N 002М, подписанным инвестором-застройщиком, техническим заказчиком, подрядчиком, установлено, что стоимость строительно-монтажных работ по монтажу металлоконструкций определена в ценах 2001 года с учетом индекса пересчета цен. Пунктом 12.1. контракта N 002М установлено, что для определения стоимости фактически выполненных строительно-монтажных работ применяется индекс удорожания сметной стоимости, действующий на момент производства строительно-монтажных работ. При определении стоимости работ за июль, сентябрь, октябрь 2008 года истцом применен индексы удорожания сметной стоимости, действующие на момент производства работ. Доказательств, свидетельствующих о неправильном применении указанного выше порядка определения стоимости работ, в деле не имеется.

При таких обстоятельствах, факт завышения стоимости строительно-монтажных работ по монтажу металлоконструкций не подтвержден достаточными доказательствами.

Отклоняются возражение ответчика относительно завышения стоимости сэндвич панелей, указанных в локальной смете 2-1-3 (ограждающие конструкции), поскольку данное обстоятельство не подтверждено допустимыми доказательствами.

Представленное ответчиком, в подтверждение обстоятельств завышения стоимости работ по локальным сметам 2-1-2, 2-1-2 доп, 2-1-3, 2-1-4, заключение по факту проверки локальных смет, актов выполненных работ (КС-2) по объекту "Завод по производству жилых домов по объемно-модульной технологии в г. Югорске" от 17.01.2008, составленное ООО "ТехСтройРусь" не может расцениваться как единственное и достаточное доказательство данного обстоятельства, поскольку подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами, по правилам статьи 71 АПК РФ.

Доводы ответчика, со ссылкой на заключение ООО "ТехСтройРусь" о превышении подрядчиком и техническим заказчиком при подписании актов выполненных работ стоимости работ по сметам 2-1-2, 2-1-3, 2-1-4, материалов на сумму 31 327 277, 48 рублей, невыполнении работ на сумму 591 267 рублей (без указания их видов), в сентябре 2008 года на сумму 6 104 782 (не выполнение работ по огрунтовке на 40%), на сумму 186 061,45 рублей (разуклонка кровли) объективными доказательствами не подтверждены. Выводы, изложенные в данном заключении, о неправильном определении стоимости материалов противоречат соглашению сторон об определении стоимости работ (с учетом стоимости материалов) в ценах 2001 года с применением индекса (дополнительные соглашения N N 1, 2, 3, 4). Кроме того, представитель ответчика пояснил, что при определении стоимости работ в предварительном сметном расчете применялись цены 2001 года с перерасчетом в текущие цены. В стоимость строительно-монтажных работ, определенных в ценах 2001 года включалась стоимость материалов.

Следует также указать, что до обращения подрядчика в суд, ответчик не приводил доводов о невыполнении объемов работ или превышении их стоимости, указанных в заключении "ТехСтройРусь". Доводы о необоснованности работ, выполненных по сметам 2-1-5, 2-1-6, 2-1-7, 3-1 ответчиком не приведены.

Кроме того, ООО "ЮКМД" не воспользовалось правом, предусмотренным статьей 82 АПК РФ, по определению объемов фактически выполненных работ, их качества, завышения стоимости работ, то есть не совершило необходимые процессуальные действия, а потому приняло на себя риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с несовершением таких действий (статья 9 АПК РФ).

Довод ответчика о том, что поскольку главный инженер технического заказчика является учредителем ООО "СК "Сибвест", то подписанные ООО "УКС" справки формы КС-2, КС-3, являются недостоверными доказательствам, отклоняется. Данное обстоятельство само по себе, без предоставления заключения специалиста, других документов, не может бесспорно свидетельствовать о завышении объемов, цены работ, указанных в спорных актах о приемки выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ.

Таким образом, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции полагает доказанным факт выполнения истцом работ по контракту N 002М на общую сумму 185 187 446 рублей 82 копейки и передачу их ответчику в порядке, установленном контрактом.

Довод ответчика о выполнении истцом дополнительных видов работ, которые не были согласованы условиями контракта N 002М и, следовательно, не подлежат оплате, откланяется (статьи 65, 71 АПК РФ). Ответчик в судебном заседании пояснил, что истцом выполнялись работы, включенные в предварительный сметный расчет, есть возражения по определению их стоимости, качества, частично не выполненным работам, но включенным в акты. Перечень видов дополнительных работ, не включенных в предварительный сметный расчет, ответчиком не приведен.

В соответствии со статьей 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Предварительная цена работ согласована сторонами в главе 2 "Стоимость работ" контракта N 002М, предварительном счетном расчете, подписанном сторонами, и составляет 352 167 630 рублей, в том числе первый пусковой комплекс - 187 956 820 рублей. Смета составлена по договору с заказчиком. Последующие локальные сметные расчеты, в том числе и утвержденные ответчиком, составлены Кулагиной Г.В. Доводов о необоснованности локальных смет, утвержденных техническим заказчиком, ответчиком не приведено.

Постановлением Госстроя РФ от 05.03.2004 года N 15/1 утверждена методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, которая разработана в соответствии с действующим законодательством на основе методических и нормативных документов, предусмотренных сметно-нормативной базой ценообразования в строительстве 2001 года и применяется при определении стоимости строительства зданий и сооружений, а также при формировании цен на строительную продукцию и расчетах за выполненные работы. Определение стоимости работ в базисном уровне, определяемом на основе действующих сметных норм и цен 2001 года, соответствует пунктам 3.24., 3.27, 4.22, 4.24 Методики.

Подрядчик представил для приемки выполненные работы техническому заказчику, согласно локальным сметам, утвержденным техническим заказчиком, что не противоречит положениям статьи 709 ГК РФ.

Доводы ответчика, изложенные в дополнении к отзыву от 17.06.2009 и поступившие в суд апелляционной инстанции 24.06.2009, откланяются как необоснованные.

Обстоятельства, изложенные в них, не приводились в обоснование отказа в принятии выполненных работ до предъявления требования в суд, не были приведены суду первой инстанции.

Истец пояснил, что суммы в справках о выполненных работах за сентябрь 2008 года были уточнены в связи с уточнением объема выполненных работ, истец предъявил к оплате справку за сентябрь 2008 года на сумму 22 391 399, 16 рублей. Иные суммы ко взысканию не предъявляются.

Коэффициент удорожания работ в зимнее время 4,84 утвержден инвестором в смете 2-1-2 (л.д.172 т.1). Стоимость работ по монтажу стропильных и подстропильных ферм на высоте до 25м. пролетом до 24 м массой до 5,0 т. в размере 1 436, 79 (489,12) утверждена локальной сметой 2-1-2, согласованной инвестором (т.1.л.д.172).

Выводы суда об оплате подрядчику по договору 186 380 071 рубля 28 копеек, не основаны на материалах дела. В данную сумму вошла оплата не только стоимости строительно-монтажных работ, выполненных подрядчиком, но и оплата услуг технического заказчика ОАО "УКС", оплата проектной документации ООО "Проектный центр "Сибпроект", инженерно-геологических изысканий, строительных материалов и т.д. (реестр платежных документов том 2, л.д.113-115).

Материалами дела подтверждается и подрядчиком признается факт оплаты подрядчику стоимости выполненных работ и материалов на сумму 171 859 427 рублей 91 копейка. Из указанной суммы третьим лицам за поставку строительных материалов и конструкции за ООО "СК "Сибвест" было оплачено 94 961 821 рубль 71 копейка, в том числе 20 149 699 рублей 56 копеек неиспользованных подрядчиком материалов и не включенных в затраты за выполненные работы.

Денежные средства в размере 20 149 699 рублей 56 копеек в виде неиспользованных материалов не подлежат учету при определении размера неоплаченных ответчиком работ, поскольку в силу 713 ГК РФ у ООО "ЮКМД" возникает право требовать их возврата либо уменьшения цены работ с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала. Однако ООО "ЮКМД" с указанными выше требованиями к подрядчику не обращалось.

Непосредственно на расчетный счет ООО "СК "Сибвест" от ООО "ЮКМД" в рамках контракта N 002М поступили денежные средства в размере 76 897 606 рублей 20 копеек, в том числе 44 315 316 рублей 90 копеек на приобретение строительных материалов, 32 582 289 рублей 30 копеек в счет оплаты выполненных подрядчиком работ.

Таким образом, ответчиком в рамках контракта N 002М оплачены подрядчику выполненные работы на сумму 151 709 728 рублей 35 копеек (171 859 427 рублей 91 копейка - 20 149 699 рублей 56 копеек).

Следовательно, задолженность ответчика перед истцом составила 33 477 738 рублей 47 копеек (185 187 466 рублей 82 копейки - 151 709 728 рублей 35 копеек).

Ссылка ООО "ЮКМД" на то, что согласно пункту 6.4. контракта N 002М инвестор-застройщик имеет право на удержание 5% стоимости принятых к оплате строительно-монтажных работ до ввода объекта или пусковых комплексов в эксплуатацию, откланяется.

Согласно пункту 6.4. контракта N 002М инвестор-застройщик ежемесячно удерживает 5% стоимости принятых к оплате строительно-монтажных работ (без учета стоимости оборудования и инвентаря) до ввода объекта или его пусковых комплексов в эксплуатацию.

При этом, из условий контракта N 002М и других представленных в дело документов, невозможно определить отдельно стоимость оборудования и инвентаря, которая не подлежит учету при проведении расчета для удержания. Приложения к контракту N 002М и дополнительные соглашения к контракту N 002М, сметы отдельно стоимости оборудования и инвентаря не содержат.

Ответчик не указал сумму (от предъявленных требований), которую он может удерживать до ввода объекта в эксплуатацию. Расчет удерживаемой ответчиком стоимости в размере 1 576 747 рублей 72 копейки не представлен, документально не подтвержден, не определена методика его подсчета (какая стоимость оборудования и инвентаря исключена из подсчета и за какие периоды).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для исключения из взыскиваемой суммы 5%, поскольку пункт 6.4. контракта N 002М является несогласованным сторонами.

На основании вышеизложенного, требования истца о взыскании с ответчика задолженности по контракту N 002М в размере 33 477 738 рублей 23 копеек подлежат удовлетворению.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика пени за просрочку оплаты выполненных работ, начисленной в соответствии с пунктом 5.4. контракта N 002М в размере 4 662 813 рублей 10 копеек.

В силу статьи 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Применение договорной неустойки определено сторонами в пункте 5.4 контракта N 002М. Суд апелляционной инстанции полагает, что сторонами условие о договорной неустойке не согласовано, поскольку не представляется возможным определить на какую сумму необходимо исчислять ограничение 5% стоимости, от выполненных работ и неоплаченных, либо от общего выполненного объема работ.

В связи с указанным, требование истца о взыскании с ответчика неустойки за просрочку оплаты в размере 4 662 812 рублей 10 копеек не подлежит удовлетворению.

При таких обстоятельствах решение суда подлежит изменению, а апелляционная жалоба частичному удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению между сторонами в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 30 марта 2009 года по делу N А 75-440/2009 изменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Югорская компания малоэтажного домостроения" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Сибвест" задолженность по контракту N 002М от 24.12.2007 в размере 33 477 738 рублей 23 копейки, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины в сумме 87 774 рубля 66 копеек.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Сибвест" в части взыскания пени в размере 4 662 813 рублей 10 копеек отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Югорская компания малоэтажного домостроения" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Сибвест" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 877 рублей 75 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Гергель

Судьи

Т.П. Семенова О.В. Зорина