Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2009 г. N 08АП-3447/2009

город Омск

01 июля 2009 г.

Дело N А70-1138/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Литвинцевой Л.Р., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3447/2009) закрытого акционерного общества Строительная компания "Климат" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.04.2009, принятое по делу N А70-1138/2009 (судья Клат Е.В.) по иску закрытого акционерного общества Строительная компания "Климат" к обществу с ограниченной ответственностью "Домостроительная компания "Век" о взыскании 3 295 028 рублей,

при участии в судебном заседании представителей:

от ЗАО Строительная компания "Климат" - Куклин А.А. по доверенности от 16.02.2009, сроком на 1 год, паспорт 7102 598993, выдан УВД Калининского АО г. Тюмени 25.05.2002;

от ООО "Домостроительная компания "Век" - не явился, извещен

установил:

Закрытое акционерное общество "Строительная компания "Климат" (далее - ЗАО "СК Климат", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Домостроительная компания "Век" (далее - ООО "Домостроительная компания "Век", ответчик) о взыскании задолженности по договору на выполнение строительно - монтажных работ N 1 от 03.09.2008 в размере 3 023 711 руб. и взыскании неустойки в размере 271 318 руб.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, увеличив сумму неустойки, и просил суд взыскать с ответчика 625 392 руб. неустойки по договору на выполнение строительно - монтажных работ N 1 от 03.09.2008. Данные уточнения приняты судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.04.2009 по делу N А70-1138/2009 исковые требования ЗАО "СК Климат" удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взысканы: 3 023 711 руб. основного долга; 100 000 руб. неустойки; расходы по оплате государственной пошлины в размере 27 764 руб.

Не соглашаясь с принятым по делу судебным актом ЗАО "СК Климат" и ООО "Домостроительная компания "Век" обратились с апелляционными жалобами.

ЗАО "СК Климат" в апелляционной жалобе просит решение, в части уменьшения неустойки, изменить и взыскать с ответчика в пользу истца 625 392 руб. неустойки по договору на выполнение строительно - монтажных работ N 1 от 03.09.2008.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО "СК Климат" указывает, что суд первой инстанции неправомерно снизил сумму неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку истцу причинен значительный ущерб от просрочки оплаты выполненных работ и просрочка оплаты выполненных работ в 6 месяцев является значительной. Кроме того, истец считает, что неустойка должна начисляться на сумму долга с учётом налога на добавленную стоимость (далее - НДС). ЗАО "СК Климат" также указывает на то, что вывод суда о недоказанности факта нарушения срока перечисления аванса в связи с отсутствием в договоре на выполнение строительно - монтажных работ N 1 от 03.09.2008 согласования срока его уплаты необоснован, поскольку пунктом 2.3 договора срок оплаты аванса определён "до начала производства работ" то есть до 07.09.2008.

ООО "Домостроительная компания "Век" в апелляционной жалобе просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Домостроительная компания "Век" указывает, что суд первой инстанции неправомерно взыскал с ответчика стоимость дополнительных работ, поскольку выполнение работ по секции N 7 договором не предусмотрено, заключение проектно - сметной документации по секции N 7 было получено после заключения указанного договора (16.09.2008), а выполнение работ по секции N 7 сторонами дополнительным соглашением не оформлено.

В обоснование своих доводов ответчик к апелляционной жалобе приложил копию титульного листа "Положительное заключение государственной экспертизы N 72-1-4-0458-08", выданного 16.09.2008 и ходатайство о его приобщении к материалам дела.

Определением апелляционного суда в приобщении к материалам дела копии титульного листа "Положительное заключение государственной экспертизы N 72-1-4-0458-08" отказано по следующим основаниям.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В данном случае невозможность представления копии титульного листа "Положительное заключение государственной экспертизы N 72-1-4-0458-08" в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, ответчиком не обоснована, что не позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод об уважительности причин непредставления указанных документов суду первой инстанции.

Копия титульного листа "Положительное заключение государственной экспертизы N 72-1-4-0458-08" подлежит возвращению ответчику.

Стороны письменные отзывы на апелляционные жалобы не представили.

ООО "Домостроительная компания "Век" надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направило.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО "СК Климат" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 03.09.2008 между сторонами заключен договор на выполнение строительно - монтажных работ N 1 (далее - договор на выполнение строительно - монтажных работ N 1 от 03.09.2008), по условиям которого ЗАО "СК "Климат" взяло на себя обязательства по выполнению комплекса работ по монтажу внутренних сантехнических систем секции N3 и секции N7, строящегося жилого дома ГП 84 со встроенно-пристроенным нежилым помещением ГП 202, расположенного в микрорайоне "Восточный" в г. Тюмени, а ООО Домостроительная компания "Век" (по договору - заказчик) обязалось принять и оплатить выполненные работы.

Пунктом 1.3 договора на выполнение строительно - монтажных работ N 1 от 03.09.2008 определены сроки выполнения работ: начало работ - по истечении 5 календарных дней с момента заключения указанного договора, окончание работ - 11.11.2008.

Пунктом 2.1 договора на выполнение строительно - монтажных работ N 1 от 03.09.2008 стороны согласовали, что стоимость работ ориентировочно составляет 4 417 000 руб. в том числе НДС.

В пункте 2.3.1 договора на выполнение строительно - монтажных работ N 1 от 03.09.2008 стороны указали, что до начала производства работ заказчик производит подрядчику предварительную оплату в размере 50 % от стоимости работ для приобретения материалов и оборудования.

Пунктом 2.3.2 договора на выполнение строительно - монтажных работ N 1 от 03.09.2008 предусмотрено, что промежуточные расчеты производятся ежемесячно в срок до 10 числа следующего за отчетным на основании актов выполненных работ, оформленных в соответствии с разделом 4 договора.

В соответствии с пунктом 2.3.3 договора на выполнение строительно - монтажных работ N 1 от 03.09.2008 окончательный расчёт производится в течении 10 дней после подписания актов выполненных работ на весь объём работ.

Согласно пункту 2.4 договора на выполнение строительно - монтажных работ N 1 от 03.09.2008 при увеличении объёмов работ, при выполнении дополнительных работ, при изменении проектных решений, заказчик производит их оплату по отдельным утвержденным сметным расчетам, по дополнительному соглашению сторон.

Пунктом 4.6 договора на выполнение строительно - монтажных работ N 1 от 03.09.2008 предусмотрено, что при нарушении сроков оплаты работ ответчик уплачивает истцу штраф в размере 0,1% в день от суммы, подлежащей оплате.

В соответствии с принятыми на себя обязательствами по договору подряда истец выполнил работы, сдал их ответчику по актам о приемке выполненных работ.

В материалах дела имеются акты о приёмке выполненных работ от 29.09.2008, от 31.10.2008, от 26.11.2008, от 18.12.2008, справки о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 3 023 711 руб., подтверждающие факт выполнения истцом работ, передачу их результата и приемку ответчиком.

Ответчик свои обязательства по договору на выполнение строительно - монтажных работ N 1 от 03.09.2008 надлежащим образом не исполнил.

В результате у ответчика перед истцом образовалась задолженность в размере 3 023 711 руб.

Сторонами составлен двусторонний акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 23.12.2008, в соответствии с которым ответчик имеет перед истцом задолженность в размере 3 023 710 руб. 54 коп.

Истец направил в адрес ответчика письмо с требованием в течение 7 дней с момента его получения погасить, образовавшуюся по договору, задолженность, которое ответчиком получено 30.01.2009 и оставлено без удовлетворения.

Поскольку ответчик не погасил задолженность по договору, истец обратился в суд с настоящим иском.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены частично.

Поддерживая решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

К правоотношениям сторон подлежат применению как общие положения о подряде параграфа 1 главы 37 ГК РФ, так и специальные нормы о строительном подряде параграфа 3 главы 37 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

В качестве доказательства сдачи заказчику выполненных работ истец в материалы дела представил акты о приёмке выполненных работ от 29.09.2008, от 31.10.2008, от 26.11.2008, от 18.12.2008, справки о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные сторонами без замечаний и скрепленные печатями сторон.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных работ и желании ими воспользоваться, при таких обстоятельствах понесенные подрядчиком затраты подлежат компенсации.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от их исполнения не допускается.

Поскольку обязательство по оплате выполненных подрядных работ ответчиком не исполнено, у ООО "Домостроительная компания "Век" образовалась задолженность перед истцом по договору на выполнение строительно - монтажных работ N 1 от 03.09.2008 в размере 3 023 711 руб.

Кроме того, наличие задолженности ответчика перед истцом подтверждается двусторонним актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 23.12.2008.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В связи с тем, что доказательств выполнения работ ненадлежащего качества, а также оплаты спорной задолженности ответчиком в материалы дела не представлено, вывод суда о правомерности заявленных истцом требований по договору на выполнение строительно - монтажных работ N 1 от 03.09.2008 является обоснованным.

В апелляционной жалобе ответчик утверждает, что суд первой инстанции неправомерно взыскал с ответчика стоимость дополнительных работ, поскольку выполнение работ по секции N 7 договором на выполнение строительно - монтажных работ N 1 от 03.09.2008 не предусмотрено, заключение проектно - сметной документации по секции N 7 было получено после заключения указанного договора (16.09.2008), а выполнение работ по секции N 7 сторонами дополнительным соглашением не оформлено.

В соответствии с пунктом 1.1 договора на выполнение строительно - монтажных работ N 1 от 03.09.2008 предметом договора являются работы по монтажу внутренних сантехнических систем секции N 3 и секции N 7.

В материалах дела имеется утвержденная ответчиком (заказчиком) смета на работы секции N 7 (л.д.12).

Согласно статье 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что работы по секции N 7 включены в предмет договора и в смету, утвержденную заказчиком, в связи с чем данные работы правомерно не признаны судом дополнительными, а следовательно, подлежат оплате на основании условий договора на выполнение строительно - монтажных работ N 1 от 03.09.2008.

Поскольку ответчиком денежное обязательство надлежащим образом не исполнено, истцом была начислена неустойка.

По условиям пункта 4.6. договора на выполнение строительно - монтажных работ N 1 от 03.09.2008 при нарушении сроков оплаты работ ответчик уплачивает истцу штраф в размере 0,1% в день от суммы, подлежащей оплате.

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

За ненадлежащее исполнение обязательств по договору на выполнение строительно - монтажных работ N 1 от 03.09.2008 истец на основании пункта 4.6 договора начислил ответчику неустойку за период с 08.09.2008 по 22.04.2009 в размере 625 392 руб.

Требования истца о взыскании с ответчика 625 392 руб. неустойки, признано обоснованным в размере 382 364 руб. в связи с отказом начисления неустойки на сумму аванса, поскольку истцом не доказан факт нарушения срока перечисления аванса и исключением судом при расчете неустойки из суммы оплаты выполненных работ суммы НДС.

Однако, применив статью 333 ГК РФ, учитывая явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, учитывая незначительный период просрочки исполнения обязательств, чрезмерно высокий размер установленной договором ответственности, суд первой инстанции снизил размер неустойки до 100000 руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о законности взыскания пени в сумме 100 000 руб.

Довод ЗАО "СК Климат", что в договоре на выполнение строительно - монтажных работ N 1 от 03.09.2008 согласован срок оплаты аванса, не принимается судом апелляционной инстанции, как не соответствующий фактическим обстоятельствам спорного правоотношения.

В силу статьи 190 ГК РФ установленный сделкой срок должен определяться календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Как следует из пункта 2.3.1 договора на выполнение строительно - монтажных работ N 1 от 03.09.2008 сроки оплаты в размере 50 % от стоимости работ для приобретения материалов и оборудования определены сторонами следующим образом: "до начала производства работ".

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что из текста договора N 208 от 01.09.2006 не усматривается условий по согласованию срока оплаты аванса в соответствии со статьёй 190 ГК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно применил к спорному правоотношению положения части 2 статьи 314 ГК РФ, в соответствии с которыми, если обязательство не предусматривает срока его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после его возникновения. Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

В апелляционной жалобе ЗАО "СК Климат" утверждает, что неустойка должна начисляться на сумму долга с учётом НДС.

В соответствии со статьей 168 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога, составляющую соответствующую налоговой ставке процентную долю этих цен (тарифов).

Указанное положение закона является императивным и обязательно как для продавца товара, так и для покупателя, которые отражают суммы налога в своих отгрузочных и расчетных документах.

В то же время неустойка, предусмотренная статьей 329 ГК РФ, представляет собой ответственность за нарушение гражданско-правового обязательства, вытекающего из договора.

Следовательно, гражданско-правовая ответственность за неисполнение обязательства не может применяться при несвоевременном исполнении обязанности по возврату суммы НДС, поскольку обязанность по уплате налога является публичной, а не гражданско-правовой.

В связи с этим, при расчете процентов за пользование чужими денежными средствами следует исходить из суммы основного долга без учета НДС.

Изложенное, опровергает доводы подателя жалобы о необходимости начисления неустойки на сумму долга с учётом НДС.

Довод истца, что суд первой инстанции неправомерно снизил сумму неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, отклоняется судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пункте 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ" указано, что критерием для установления несоразмерности неустойки в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другое.

В данном случае суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о возможности уменьшения размера взыскиваемой неустойки до 100000 руб., принимая во внимание незначительный период просрочки исполнения обязательств, чрезмерно высокий размер установленной договором ответственности и значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права без нарушений норм процессуального законодательства.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалоб в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на их подателей.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.04.2009, принятое по делу N А70-1138/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Л.Р. Литвинцева Н.А. Рябухина