Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2009 г. N 08АП-3146/2009

город Омск

30 июня 2009 г.

Дело N А75-3405/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.,

судей Кливера Е.П., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3146/2009 открытого акционерного общества "Обьгаз" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.04.2009 по делу N А75-3405/2009 (судья Л.С.Истомина), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Обьгаз" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре об оспаривании постановления N 20 от 23.03.2009 о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Обьгаз" - не явился, извещен;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, извещен;

установил:

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры решением от 30.04.2009 по делу N А75-3405/2009 отказал в удовлетворении требований открытого акционерного общества "Обьгаз" (далее - заявитель, общество, ОАО "Обьгаз") о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре N 20 от 23.03.2009 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде административного штрафа в размере 77 163 руб. 94 коп.

Не согласившись с названным решением, общество обратилось в апелляционный суд с жалобой на решение суда первой инстанции, в которой приводит доводы, аналогичные, изложенным заявителем в заявлении, поданном в суд первой инстанции.

Доводы жалобы заключаются в несогласии с привлечением общества к административной ответственности, по причине вынесения его с нарушениями процедуры привлечения к административной ответственности, установленной в КоАП РФ, которые заключаются в том, что административным органом нарушена статья 28.5 КоАП РФ, определяющая сроки составления протокола об административном правонарушении; заявитель обжалуемым постановлением дважды привлекается к административной ответственности, что противоречит статье 4.1 КоАП РФ; срок привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, на момент вынесения постановления истек.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу общества административный орган выражает свое несогласие с позицией заявителя, считает оспариваемое постановление вынесенным в соответствии с процедурой, установленной КоАП РФ, в связи с чем просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу общества без удовлетворения.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявивших ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

21.01.2008 в Управление ФАС поступило заявление от 43 жителей поселка Бобровский Ханты-Мансийского района с просьбой рассмотреть вопрос о правомерности начисления платежей от предприятия ОАО "Обьгаз" за техническое обслуживание.

05.02.2008 Управлением ФАС возбуждено дело N 02-16/2008 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В процессе административного расследования установлено, что ОАО "Обьгаз", являясь хозяйствующим субъектом Ханты-Мансийского района с долей на рынке по предоставлению услуг по снабжению газом более 65%, злоупотребляет доминирующим положением на рынке, что выразилось в навязывании жителям поселка Бобровский невыгодных для них условий договора по техническому обслуживанию газового оборудования и требовании оплаты за неоказанные услуги.

Решением антимонопольного органа от 11.04.2008 действия ОАО "Обьгаз" признаны нарушающими положение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и обществу выдано обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений закона.

08.05.2008 административным органом в отношении общества было вынесено постановление N 39 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ, которым ОАО "Обьгаз" было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 5 % от суммы выручки общества на рынке, что составило 77 163 руб. 94 коп.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа -Югры от 13.11.2008 данное постановление отменено.

Как следует из текста решения арбитражного суда, основанием для отмены постановления о привлечении к административной ответственности послужил установленный судом факт отсутствия надлежащего уведомления законного представителя о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

17.03.2009 в отношении ОАО "Обьгаз" повторно по вышеуказанным основаниям составлен протокол N 12 об административном правонарушении, 23.03.2009 вынесено постановление N 20 о привлечении к административной ответственности.

Считая вновь вынесенное постановление Управления ФАС незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об его отмене.

Суд первой инстанции в удовлетворении требований общества отказал решением от 30.04.2009.

Апелляционный суд, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит означенное решение суда законным и обоснованным, не подлежащим отмене в силу нижеследующего.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что суд первой инстанции правомерно установил факт наличия в действиях общества состава правонарушения, указав в обжалуемом решении, что факт правонарушения, отраженный в постановлении N 20 о привлечении к административной ответственности от 23.03.2009, не требует своего подтверждения при рассмотрении данного дела, так как установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09.07.2008 по делу N А75-2937/2008.

Относительно довода подателя жалобы о том, что заявитель обжалуемым постановлением дважды привлекается к административной ответственности, апелляционная коллегия отмечает следующее.

Законодательством об административной ответственности установлен принцип, что никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение (пункт 5 статьи 4.1 КоАП РФ).

Административная ответственности назначается соответствующим ненормативным правовым актом, вынесенным уполномоченным административным органом, - постановлением о назначении административного наказания (ст. 29.9 КоАП РФ).

Учитывая, что первоначальное постановление, не вступившее в законную силу, по указанному административному производству было обжаловано заявителем в установленном законом порядке и сроки, апелляционный суд приходит к выводу о том, что общество фактически за совершенное правонарушение ответственности не несло, в связи с чем ссылка подателя жалобы на п. 5 ст. 4.1 КоАП РФ, апелляционным судом отклоняется.

Вывод подателя жалобы о том, что при вынесении управлением постановления N 39 (первоначального) фактически производство по делу об административном правонарушении было прекращено, апелляционный суд находит несостоятельным.

Пунктом 1 статьи 24.5 КоАП РФ установлен перечень оснований, при наличии хотя бы одного из них, производство по делу об административном правонарушении прекращается.

В соответствии с пунктом 2 статьи 29.4 КоАП РФ при наличии обстоятельств, предусмотренных статьей 24.5 настоящего Кодекса, выносится постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Статьей 29.9 КоАП РФ установлены виды постановлений, выносимых при производстве по делу об административных правонарушениях:

1) о назначении административного наказания;

2) о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Из анализа названных норм следует, что постановление о назначении административного наказания (о привлечении к административной ответственности) не прекращает административное производство, поскольку в силу законодательства, об этом должно быть вынесено отдельное постановление при наличии соответствующих оснований, предусмотренных статьей 24.5 КоАП РФ.

Апелляционный суд не усматривает в спорной ситуации оснований, предусмотренных статьей 24.5 КоАП РФ, для прекращения производства по делу.

Поскольку в административном законодательстве не содержится запрета на неоднократное вынесение постановления о назначении наказания при отсутствии иного постановления, вынесенного по этому же административному делу, вступившего в силу, то апелляционный суд приходит к выводу о том, что управление имело полномочия на вынесение оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности при условии соблюдения срока давности привлечения общества к ответственности.

О возможности таких действий административного органа также высказывался Пленум Высшего Арбитражного Суда в своем постановлении от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", согласно которому после принятия судом решения об отказе в привлечении к ответственности либо о признании незаконным и об отмене постановления административного органа по основаниям, предусмотренным статьями 2.9 и 24.5 КоАП Российской Федерации, является неправомерным дальнейшее осуществление административным органом производства по этому делу.

Податель жалобы также отмечает, что статья 28.5 КоАП РФ, определяющая сроки составления протокола об административном правонарушении при совместном ее толковании с положениями ст. 28.7 КоАП РФ, предусматривает, что протокол об административном правонарушении может быть оставлен в срок не более чем один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении.

Как следует из протокола об административном правонарушении N 12 от 17 марта 2009 г. основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ОАО "Обьгаз" послужило заявление ряда жителей поселка Бобровский Ханты-Мансийского района ХМАО-Югры. Данное заявление было направлено Административному органу 21.01.2008.

Из названных норм и обстоятельств податель жалобы делает вывод о том, что административный орган должен был составить в отношении ОАО "Обьгаз" протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.31 КоАП РФ в срок до 21.01.2008 и составление данного протокола только 17.03.2009 является прямым нарушением положений административного законодательства, определяющих порядок составления протокола об административном правонарушении.

Апелляционный суд, соглашаясь с тем, что протокол об административном правонарушении был составлен управлением в срок более чем один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении, все же находит позицию общества о возможности отмены оспариваемого постановления N 20 по названному основанию несостоятельной, поскольку, как разъяснено в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Судом первой инстанции правомерно было указано о том, что протоколом об административном правонарушении подтверждается факт правонарушения, и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ, нарушение срока его составления не является существенным процессуальным нарушением и основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах, учитывая, что из материалов дела усматривается своевременное уведомление управлением общества о процессуальных мероприятиях (составление протокола, рассмотрение материалов дела и вынесения постановления), апелляционный суд не расценивает означенное процессуальное нарушение как основание для отмены оспариваемого постановления, поскольку обществу была предоставлена возможность на реализацию его прав по представлению возражений и пояснений относительно совершенного правонарушения.

Апелляционная коллегия не соглашается с подателем жалобы в том, что административным органом была нарушена процедура вручения протокола N 12 об административном правонарушении.

Согласно пункту 6 статьи 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Заявитель отмечает, что в названном протоколе отсутствует отметка законного представителя общества о получении протокола.

Апелляционный суд, соглашаясь с обществом в названном обстоятельстве, отмечает об ошибочном применении к спорной ситуации названной нормы, поскольку из материалов дела усматривается, что, не смотря на должное уведомление законного представителя о времени и месте составления протокола N 12 (л.д.36), таковой в назначенное время для составления протокола в административный орган не явился.

Действия административного органа в такой ситуации установлены пунктом 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ, а именно, в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Сведения о своевременном направлении протокола N 12 законному представителю общества почтовым отправлением и в электронном виде подтверждается материалами дела (л.д. 40-42), в связи с чем, апелляционный суд находит соблюденной управлением процедуру направления протокола.

Относительно довода общества о пропуске срока привлечения к административной ответственности, апелляционный суд отмечает следующее.

В соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

При длящимся правонарушении сроки, предусмотренные статьей 4.5 КоАП РФ, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Податель жалобы отмечает, что днем обнаружения административного правонарушения считается день обращения жителей поселка Бобровский в антимонопольный орган (21.01.2008).

Суд первой инстанции отклонил названный довод, указав при этом, что данный срок должен исчисляться с 11.04.2008, когда решением Управления ФАС действия ОАО "Обьгаз" были признаны нарушающими положение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и принято решение о рассмотрении вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по статье 14.31 КоАП РФ.

Апелляционная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции.

Законодательством об административных правонарушениях не установлено определение дня обнаружения административного правонарушения.

Между тем Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указал, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

То есть, днем выявления правонарушения признается день, когда административный орган установил все признаки правонарушения, а не получил сведения о возможном наличии таковых.

При названных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что при вынесении решения от 11.04.2008 по результатам административного расследования, в котором был отражен факт нарушения обществом положения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, управление выявило факт совершения заявителем административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ОАО "Обьгаз" и отмены принятого по данному делу решения не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.04.2009 по делу N А75-3405/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Обьгаз" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Е.П. Кливер Н.Е. Иванова