Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2009 г. N 08АП-3501/2009

город Омск

02 июля 2009 г.

Дело N А46-2698/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.,

судей Кливера Е.П., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3501/2009) Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 24.04.2008 по делу N А46-2698/2009 (судья Солодкевич И.М.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "фирма Славич" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска о признании недействительным предписания от 08.08.2008 N 8 об устранении нарушений законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр,

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска - Рябцева И.Г. (паспорт, доверенность N 15/22 от 11.01.2009 сроком действия до 31.12.2009 года);

от общества с ограниченной ответственностью "фирма Славич" - не явился, извещен;

установил:

Арбитражный суд Омской области решением от 24.04.2008 по делу N А46-2698/2009 удовлетворил требования общества с ограниченной ответственностью "фирма Славич" (далее - заявитель, общество) о признании недействительным предписания Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (далее - инспекция) от 08.08.2008 N 8 об устранении нарушений законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

По мнению подателя жалобы, вывод суда о том, что информационно-телекоммуникационные сети используются только в целях передачи информации, но не для заключения пари, является не обоснованным поскольку в протоколе осмотра от 07.08.2008г. отражено, что в пункте приема ставок "Офсайд" общество принимает ставки, данные о которых по средством сети "Интернет" направляются в головную организацию в город Москва, где таковые обрабатываются. После обработки головная организация направляет сведения о выигрышных карточках в пункт приема ставок в г.Омск, где производится выплата выигрыша предъявителю карточки.

То есть, налоговый орган установил, что общество заключило соглашение по проведению азартных игр, через сеть "Интернет", результатом которого явилось выплата выигрыша посетителю.

На основании сказанного, инспекция приходит к выводу, что данная деятельность была организованна и проведена с использованием сети "Интернет", что является нарушением п. 3 ст. 5 Федерального Закона N 244 - ФЗ от 29.12.2006.

Инспекция также отмечает, что общество осуществляло деятельность по специальному разрешению - лицензии, однако, лицензия N 000284 выданная ООО "Фирма Славич" 27 декабря 2002 г., на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений не соответствует действующему законодательству, поскольку не содержатся сведения о местах осуществления деятельности на территории г. Омска.

Инспекция отмечает, что согласно пункту 2 статьи 14 Федерального закона N 244 - ФЗ букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

На осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах выдается лицензия, которая представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006г. N 244 -ФЗ и представляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах вне игровых зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Таким образом, налоговый орган заключает о том, что лицензия N 000284, выданная ООО "фирма Славич" от 27 декабря 2002 года и продолжавшая свое действие после 14.07.2005, должна содержать сведения о местах осуществления деятельности по организации азартных игр через пункты приема ставок на территории г. Омска.

Так как изменения не были внесены в вышеназванную лицензию, налоговый орган приходит к выводу, что деятельность пункта приема ставок букмекерской конторы (открываемой вне игорной зоны) осуществлялся 2008 г. без соответствующего разрешения - лицензии.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит отменить решение Арбитражного суда Омской области от 24.04.2008 по делу N А46-2698/2009 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Общество отзыв на апелляционную жалобу инспекции не представило, своего представителя для участия в судебном заседании не направило.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, выслушав представителя инспекции, установил следующие обстоятельства.

Общество состоит на налоговом учете по месту нахождения обособленного подразделения - пункта приема ставок в г. Омске, расположенного по адресу 644092, г. Омск, ул. Перелета, 5/2, в Инспекции ФНС России по Кировскому административному округу г. Омска.

Специалистами инспекции на основании распоряжения заместителя начальника Инспекции ФНС России по Кировскому административному округу г. Омска от 07.08.2008 N 5 проведена проверка обособленного подразделения ООО "фирма Славич" по вопросам соблюдения требований к организаторам азартных игр установленных действующим законодательством.

В ходе проверки проведен осмотр пункта приема ставок "Офсайд", принадлежащий ООО "фирма Славич", расположенный по адресу: г. Омск, ул. Перелета 5/2, о чем составлен протокол от 07.08.2008. В протоколе отражено, что по средствам пункта приема ставок "Офсайд" общество принимает ставки, данные о которых по средствам сети "Интернет" направляются в головную организацию в город Москва, где таковые обрабатываются. После обработки головная организация направляет сведения о выигрышных карточках в пункт приема ставок в город Омск, где и производиться выплата выигрыша предъявителю карточки.

08.08.2008 исполняющим обязанности начальника Инспекции ФНС России по Кировскому административному округу г. Омска Василенко В.А. принято предписание N 8 с требованием незамедлительно, с момента получения указанного предписания устранить выявленное нарушение, приняв меры по закрытию игорного заведения БК "Офсайд" по адресу: г. Омск, ул. Перелета, 5/2.

Основанием для принятия предписание послужило нарушение пункта 9 статьи 4, пункта 3 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ выразившееся в осуществлении деятельности без специального разрешения - лицензии, осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием сети "Интернет", а также, что указанная форма осуществления предпринимательской деятельности по организации азартных игр не предусмотрена действующим законодательством в сфере игорного бизнеса и не отвечает требованиям, предъявляемым Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Считая, что вынесенное налоговым органом предписание является незаконным и необоснованным, общество обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением об его отмене.

Решением от 24.04.2008 по делу N А46-2698/2009 требования заявителя были удовлетворены.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 5 названного Федерального закона деятельность по организации и проведению азартных игр осуществляется исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В части 3 указанной статьи установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, с том числе подвижной связи, запрещена.

В силу части 3 статьи 8 вышеназванного Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

В статье 4 указанного выше Федерального закона организатор азартных игр определён как юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Деятельность по организации и проведению азартных игр, в свою очередь, представляет собой деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Участником азартной игры признаётся физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организаторов азартной игры или другим участником азартной игры.

Как уже было отмечено выше, в рассматриваемом случае обособленное подразделение ООО "фирма Славич" принимало ставки, информация о ставках передавалась по средствам сети "Интернет" в головной офис общества в город Москва, где таковая проходила обработку после которой с помощью сети передавалась в пункт приема ставок, где осуществлялись выплаты выигрыша участникам игры.

Учитывая вышеизложенные нормы и обстоятельства, апелляционная коллегия заключает о правомерности вывода суда первой инстанции о том, что общество использовало информационно-телекоммуникационные сети в целях передачи информации, но не для заключения пари.

Сам по себе факт сообщения (передачи информации) в головной офис организации посредством сети Интернет не свидетельствует об организации и проведении азартных игр через такую сеть. Общество использовало Интернет ресурс как средство коммуникации для сообщения о ставках, равно как могло использовать иные средства связи (телефон, факс, почтовые отправления).

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлены ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Указанные ограничения вступили в силу с 01.01.2007 и касаются введения новых требований, в том числе к организаторам азартных игр и игорным заведениям.

В силу ч. 6 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным ч. 1, 2 данной статьи, должна быть прекращена до 01.07.2007.

Исходя из содержания ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ организаторы азартных игр, имеющие соответствующие лицензии и отвечающие требованиям, установленным ч. 6 ст. 6 указанного закона, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 в игорных заведениях при условии соответствия их требованиям, установленным ч. 1, 3 - 5 ст. 8, ч. 2, 3 ст. 15, ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

При этом согласно ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном указанным Федеральным законом.

Таким образом, право организатора азартных игр продолжить до 30.06.2009 свою деятельность вне игорных зон после вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ возникает лишь в отношении имеющихся у него по состоянию на 01.01.2007 игорных заведений, то есть в тех местах осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, где такая деятельность уже осуществлялась.

Как усматривается из материалов дела, обществом лицензия на право осуществления деятельности по организации и содержании тотализаторов и игорных заведений получена 27.12.2002.

Суд первой инстанции правомерно указал, что законодательством не предусматривалась обязательное перечисление объектов, на которые распространяется действие лицензии, и лишь Федеральным законом от 02.07.2005 N 80-ФЗ внесены изменения касающиеся необходимости перечисления в лицензии объектов, на которых осуществляется лицензируемый вид деятельности, однако указанный Федеральный закон не установил обязанности обладателей лицензий по переоформлению таковых с учетом внесенных им изменений. На это же указывает и пункт 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.01.2006 N 45 "Об организации лицензирования отдельных видов деятельности".

Ссылка налогового органа на положения пункта 2 статьи 14 Федерального закона N 224-ФЗ, как на норму устанавливающую обязанность общества на переоформление лицензии с целью указания адресов мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, апелляционным судом отклоняется, поскольку названная норма регулирует порядок открытия букмекерской конторы и тотализатора, в то время как общество на момент введения названного закона деятельность по организации и осуществлению азартных игр уже осуществляло на основании названной лицензии.

При таких обстоятельствах оснований полагать, что ООО "фирма Славич" осуществляло деятельность без специального разрешения - лицензии, у суда нет.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа и отмены принятого по данному делу решения не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 24.04.2008 по делу N А46-2698/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Е.П. Кливер Н.Е. Иванова