Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2009 г. N 08АП-3190/2009

город Омск

17 июля 2009 г.

Дело N А70-7371/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Рябухиной Н.А., Ильницкой Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Мазик И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3190/2009) общества с ограниченной ответственностью "НП Строй" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.04.2009, принятое по делу N А70-7371/2008 (судья Лазарев В.В.) по иску Муниципального унитарного предприятия "Тобольскстройзаказчик" к обществу с ограниченной ответственностью "НП Строй" ,

о расторжении государственного контракта и взыскании 6 944 839 рублей 91 копейки,

при участии в судебном заседании представителей:

от МУП "Тобольскстройзаказчик" - представитель Зеленина И.Н. (паспорт 7100 N 145001 выдан ОВД Вагайского района Тюменской области 23.09.2000, доверенность N 3 от 02.02.2009 сроком действия до 31.12.2009);

от ООО "НП Строй" - представитель Быкова М.В. (паспорт 7104 N 225760 выдан ОВД Тюменского района Тюменской области 30.09.2004, доверенность N 20 от 11.03.2009 сроком действия до 30.09.2009); представитель Вахмянин А.С. (паспорт 7104 N 072547 выдан Третьим городским отделом милиции УВД Ленинского административного округа г. Тюмени 06.11.2003, доверенность N 1 от 11.01.2009, сроком до 31.12.2009),

установил:

Муниципальное унитарное предприятие "Тобольскстройзаказчик" (далее - МУП "Тобольскстройзаказчик", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "НП Строй" (далее - ООО "НП Строй", ответчик, податель жалобы) о расторжении государственного контракта N 259-ТСЗ от 05.09.2007, взыскании убытков в размере 5285904 руб. 94 коп. и неустойки в размере 1 658 934 руб. 97 коп.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, уменьшив сумму неустойки, и просил суд взыскать с ответчика неустойку в сумме 1 511 586 руб. Данные уточнения приняты судом первой инстанции.

ООО "НП Строй" предъявлен встречный иск, в соответствии с которым истец по встречному иску просит о взыскании задолженности по договору строительного подряда в размере 513 426 руб. 32 коп.

Встречное исковое заявление принято к рассмотрению судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.04.2009 по делу N А70-7371/2008 исковые требования МУП "Тобольскстройзаказчик" удовлетворены частично. Государственный контракт N 259-ТСЗ на выполнение подрядных работ от 05.09.2007, заключенный между МУП "Тобольскстройзаказчик" и ООО "НП Строй" расторгнут. С ответчика в пользу истца взысканы 5 285 904 руб. 94 коп. убытков; расходы по оплате государственной пошлины в размере 38 927 руб. 47 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного искового заявления ООО "НП Строй" отказано в полном объёме.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "НП Строй" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ООО "НП Строй" о фальсификации истцом доказательств.

Также ООО "НП Строй" считает, что заявленное им в суде первой инстанции ходатайство о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы отклонено при неверном применении норм законодательства.

Ответчик указывает, что факт заявления ООО "НП Строй" ходатайства о назначении строительно - технической экспертизы и мотивы его отклонения судом первой инстанции в обжалуемом решении не отражены.

Податель жалобы ссылается на то, что МУП "Тобольскстройзаказчик" не выплачивало ответчику аванс в размере 4 534 758 руб.

ООО "НП Строй" считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что работы в полном объёме не выполнены, так как отчётные документы представленные ответчиком свидетельствуют о результатах выполненных подрядчиком работ по контракту и принятых истцом в соответствии с условиями пункта 7.3 государственного контракта N 259-ТСЗ от 05.09.2007.

Податель жалобы утверждает, что суд не дал оценки следующим доказательствам:

- заключению строительно-технической экспертизы N 88-СТЭ от 28.04.2008;

- договору N 07150А5003529 "Страхования гражданской ответственности по государственному контракту" от 05.09.2007;

- письмам ООО "НП Строй" в адрес МУП "Тобольскстройзаказчик" (N 81/0308 от 17.03.2008, N 82/0308 от 17.03.2008, N 87/0308 от 19.03.2008, N 112/0308 от 21.03.2008, N 114/0308 от 21.03.2008, N 24/03/01 от 24.03.2008, N 272/0708 от 25.07.2008) и письмам МУП "Тобольскстройзаказчик" в адрес ООО "НП Строй" (N 563 от 13.03.2008, N 607 от 19.03.2008, N 633 от 21.03.2008, N 1041 от 06.05.2008).

По мнению ответчика, государственный контракт N 259-ТСЗ от 05.09.2007 не может быть признан заключенным, поскольку не определен его предмет, и срок начала выполнения работ.

ООО "НП Строй" указывает, что определение о принятии встречного искового заявления и назначении судебного заседания" не содержит указания на подготовку дела к судебному разбирательству и на сроки совершения действий, которые надлежало исполнить лицам, участвующим в деле.

Податель жалобы считает, что судом первой инстанции неправомерно было отклонено ходатайство об организации выезда суда на место построенного объекта.

Ответчик ссылается на невозможность составления односторонних актов сдачи-приемки работ в связи с тем, что работы выполнены непосредственно на поверхности, а их результаты в осенне-зимний период скрыты под наледью и снежным покровом.

МУП "Тобольскстройзаказчик" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель МУП "Тобольскстройзаказчик" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а также заявил ходатайство о фальсификации доказательств ответчиком.

Представитель ООО "НП Строй" поддержал ходатайство истца в части приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, также поддержал собственное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов и видеозаписи, в удовлетворении ходатайства истца в остальной части просил отказать.

Определением апелляционного суда в приобщении к материалам дела доказательств приложенных к отзыву на апелляционную жалобу, а также документов приложенных ответчиком и видеозаписи приложенной к жалобе отказано по следующим основаниям.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В данном случае невозможность представления указанных документов и видеозаписи в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от них ни истцом, ни ответчиком не обоснована, что не позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод об уважительности причин непредставления указанных доказательств суду первой инстанции. Указанные дополнительные доказательства подлежат возвращению сторонам.

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства ООО "НП-Строй" в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а также учитывая, что истец не доказал объективных причин невозможности заявления указанного ниже ходатайства в суде первой инстанции, заявление МУП "Тобольскстройзаказчик" о фальсификации представленных ответчиком доказательств оставлено судом без рассмотрения.

Заявление о фальсификации доказательств и документы, приложенные к нему, подлежат возвращению истцу.

ООО "НП Строй" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель МУП "Тобольскстройзаказчик" пояснил, что поддерживает решение суда первой инстанции, считает его законным и обоснованным, просит оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представителем ООО "НП Строй" заявлено ходатайство о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы.

МУП "Тобольскстройзаказчик" возражает против удовлетворения заявленного ответчиком ходатайства о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы, поскольку указанная экспертиза не приведет к получению доказательства по рассматриваемому делу. Поставленные истцом вопросы, при необходимости, могут быть разрешены судом без проведения экспертизы, которая приведет к затягиванию дела.

Определением апелляционного суда в удовлетворении ходатайства ООО "НП Строй" о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы отказано, поскольку вопросы, поставленные в указанном ходатайстве, относятся к компетенции суда и могут быть разрешены при исследовании доказательств судом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.09.2007 между сторонами подписан государственный контракт N 259-ТСЗ на выполнение подрядных работ (далее - государственный контракт N 259-ТСЗ от 05.09.2007), по условиям которого МУП "Тобольскстройзаказчик" (по договору -заказчик) поручил, а ООО "НП Строй" (по договору - генеральный подрядчик) принял на себя обязательства по выполнению работ по объекту: "Строительство плоскостной строительной площадки на территории школы N 2, мкр. Иртышский, г. Тобольск" (по договору - объект) и вводу его в эксплуатацию, в соответствии с проектной документацией.

Согласно пункту 1.2 контракта строительство объекта осуществляется в рамках реализации областного бюджета по капитальным вложениям на 2007 год.

Пунктом 2.1 государственного контракта N 259-ТСЗ от 05.09.2007 стороны согласовали его цену, которая в соответствии с проектной документацией составила 15 115 860 руб., в том числе НДС.

Пунктом 2.2 государственного контракта N 259-ТСЗ от 05.09.2007 стороны предусмотрели, что в случае, когда срок ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с графиком производства работ, переходит на следующий год, цена государственного контракта, указанная в пункте 2.1 государственного контракта N 259-ТСЗ от 05.09.2007, по истечении календарного срока корректируется в установленном порядке.

Пунктом 3.2 государственного контракта N 259-ТСЗ от 05.09.2007 стороны определили срок окончания работ - 15.12.2007.

В пункте 7.4. государственного контракта N 259-ТСЗ от 05.09.2007 стороны указали, что заказчик производит авансовые выплаты генеральному подрядчику в размере 30% общей стоимости работ по контракту. Оплата выполненных работ генеральному подрядчику производится с учетом полученного им аванса, пропорционально объемам выполненных работ.

МУП "Тобольскстройзаказчик" обязательства по государственному контракту N 259-ТСЗ от 05.09.2007 исполняло надлежащим образом.

Так, в счет выполнения обязательства, установленного пунктами 2.1., 7.4. государственного контракта N 259-ТСЗ от 05.09.2007 платежным поручением N 632 от 26.09.2007 истец перечислил на расчетный счет ООО "НП Строй" аванс в размере 4534758 руб. (т.1 л.д.58).

ООО "НП Строй" обязательства по государственному контракту N 259-ТСЗ от 05.09.2007 исполнено не в полном объёме.

В материалах дела имеются акты о приёмке выполненных работ от 25.09.2007 и 22.10.2007 (УФ N КС-2), подписанные обеими сторонами, подтверждающие факт выполнения ответчиком работ, передачу их результата и приемку истцом на общую сумму 9 316 528 руб. 74 коп. (т.1 л.д.24-48).

Доказательств выполнения работ на оставшуюся сумму перечисленных денежных средств, ответчиком не представлено.

В результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по государственному контракту N 259-ТСЗ от 05.09.2007 у ООО "НП "Строй" перед истцом образовалась задолженность в размере 5 285 904 руб. 94 коп.

27.05.2008 МУП "Тобольскстройзаказчик" направило в адрес ООО "НП "Строй" претензионное письмо N 1337 с указанием на нарушение сроков выполнения работ и с требованием оплаты имеющейся задолженности и неустойки предусмотренной государственным контрактом N 259-ТСЗ от 05.09.2007 за нарушение сроков выполнения работ, которое ответчиком оставлено без удовлетворения (т.1 л.д.51).

17.07.2008 МУП "Тобольскстройзаказчик" направило в адрес ООО "НП "Строй" письмо N 1878 с требованием оплаты имеющейся задолженности и с приложением соглашения о расторжении государственного контракта N 259-ТСЗ от 05.09.2007, которое ответчиком оставлено без удовлетворения, а соглашение о расторжении государственного контракта без подписания (т.1 л.д.53).

Поскольку ответчик свои обязательства исполнял ненадлежащим образом, задолженность по государственному контракту N 259-ТСЗ от 05.09.2007 не погасил, истец обратился в суд с настоящим иском.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены частично.

Поддерживая решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию параграфами 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту здании и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно статье 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено АПК РФ, другими законами или договором.

В силу пункта 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных АПК РФ, другими законами или договором.

Пунктом 1 части 2 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается такое нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу пункта 1 статьи 708, пункта 1 статьи 740 ГК РФ условие о сроке выполнения работ для договора строительного подряда является существенным.

В соответствии с пунктом 3.2 государственного контракта N 259-ТСЗ от 05.09.2007 сроком окончания работ предусмотрено 15.12.2007.

По общему правилу односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Из материалов дела усматривается, что обязательства по контракту в части выполнения работ по объекту: "Строительство плоскостной строительной площадки на территории школы N 2, мкр. Иртышский, г. Тобольск" и вводу его в эксплуатацию, в соответствии с проектной документацией, ответчик не выполнил.

При изложенных обстоятельствах, принимая во внимание длительность просрочки исполнения обязательства ответчиком и утрату интереса истца к его исполнению, суд первой инстанции правомерно признал право истца на расторжение договора в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств свидетельствующих о выполнении работ в пределах согласованного сторонами срока либо просрочке выполнения работ по вине заказчика в материалы дела ответчиком не представлено.

Существенное нарушение сроков выполнения работ, несдача выполненных работ истцу в установленные государственным контрактом N 259-ТСЗ от 05.09.2007 сроки является существенным нарушением ответчиком условий контракта и является основанием для его расторжения.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о расторжении государственного контракта N 259-ТСЗ от 05.09.2007 является обоснованным.

В силу пункта 2 статьи 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

В пункте 3 статьи 708 ГК РФ определено, что указанные в пункте 2 статьи 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Факт выполнения обязательства истцом, установленного пунктами 2.1., 7.4. государственного контракта N 259-ТСЗ от 05.09.2007 по выплате ответчику аванса подтверждается платежным поручением N 632 от 26.09.2007 (т.1 л.д.58).

Поскольку материалами дела подтверждается факт выполнения ответчиком работ по государственному контракту N 259-ТСЗ от 05.09.2007 на сумму 9 316 528 руб. 74 коп., разница к возврату составляет 5 285 904 руб. 94 коп.

В связи с вышеизложенным, ответчик необоснованно удерживает полученные по государственному контракту N 259-ТСЗ от 05.09.2007 денежные средства истца.

Возникшие правоотношения суд апелляционной инстанции, расценивает как неосновательное обогащение ответчика, подлежащее взысканию в пользу истца.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в пункте 1 информационного письма от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", в соответствии с которой положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения, полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, в связи с чем при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

По правилам части 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал требование истца о взыскании с ответчика 5 285 904 руб. 94 коп. неосновательного обогащения правомерным.

В связи с тем, что в нарушении статьи 65 АПК РФ ответчиком в материалы дела доказательств сдачи законченного строительством объекта приемочной комиссии, а также иных доказательств факта передачи выполненных работ в полном объеме МУП "Тобольскстройзаказчик" не представлено, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что исковые требования МУП "Тобольскстройзаказчик" в части взыскания с ООО "НП Строй" 5 285 904 руб. 94 коп. подлежат удовлетворению.

ООО "НП Строй" предъявило к МУП "Тобольскстройзаказчик" встречный иск, ссылаясь на то, что обязательства по государственному контракту N 259-ТСЗ от 05.09.2007 ответчиком исполнены, все работы по состоянию на декабрь 2007 года выполнены с надлежащим качеством и в полном объеме и в результате неоплаты МУП "Тобольскстройзаказчик" выполненных работ ООО "НП Строй" понесло реальные убытки в виде средств, затраченных на их производство, в размере 513 426 руб. 32 коп.

В соответствии со статьёй 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения неправомерными действиями ответчика прав истца, наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками, а также размер убытков.

Суд первой инстанции правильно посчитал не доказанным факт наличия перед ООО "НП Строй" задолженности со стороны МУП "Тобольскстройзаказчик", и поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства неправомерных действий МУП "Тобольскстройзаказчик", не представлен расчет убытков, сделал обоснованный вывод об отказе в удовлетворении встречного иска ООО "НП Строй" к МУП "Тобольскстройзаказчик" о взыскании 513 426 руб. 32 коп.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств ответчиком по государственному контракту N 259-ТСЗ от 05.09.2007 МУП "Тобольскстройзаказчик" заявлено требование о взыскании с ООО "НП Строй" неустойки за период с 01.01.2008 по 22.11.2008 в размере 1 511 586 руб. со ссылкой на пункт 11.2.1 контракта, согласно которому за нарушение сроков выполнения работ подрядчик оплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки, но не более 10% от общей стоимости работ.

В силу пункта 4 статьи 425 ГК РФ окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что правовым основанием для взыскания предусмотренной договором неустойки является положение договора, предусматривающее ответственность стороны за нарушение срока выполнения работ, установленного календарным графиком производства работ, а из указанного графика производства работ невозможно определить срок выполнения работ применительно к точному указанию периода времени с отражением соответствующего дня, месяца и года, пункт 11.2.1 контракта, устанавливающий ответственность стороны за нарушение гражданско-правового обязательство со ссылкой на календарный график производства работ, не порождает обязательств ответчика по оплате неустойки.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требования истца о взыскании неустойки.

Довод ООО "НП Строй" о том, что работы выполнены в полном объёме, так как отчётные документы представленные ответчиком свидетельствуют о результатах выполненных подрядчиком работ по контракту и принятых истцом в соответствии с условиями пункта 7.3 государственного контракта N 259-ТСЗ от 05.09.2007, не принимается судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ответчиком работы выполнены не в полном объёме.

В нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств обратного, ответчиком не представлено.

В соответствии со статьей 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив имеющиеся в деле документы, суд апелляционной инстанции считает, правильным вывод суда первой инстанции о недоказанности факта выполнения работ ООО "НП Строй" по государственному контракту N 259-ТСЗ от 05.09.2007 в полном объёме.

Вследствие необоснованности суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы ООО "НП-Строй", изложенные в апелляционной жалобе, о невозможности составления односторонних актов сдачи-приемки работ в связи с тем, что работы выполнены непосредственно на поверхности, а их результаты в осенне-зимний период скрыты под наледью и снежным покровом.

Податель жалобы указывает, что суд не дал оценки письмам ООО "НП Строй" в адрес МУП "Тобольскстройзаказчик" (N 81/0308 от 17.03.2008, N 82/0308 от 17.03.2008, N 87/0308 от 19.03.2008, N 112/0308 от 21.03.2008, N 114/0308 от 21.03.2008, N 24/03/01 от 24.03.2008, N 272/0708 от 25.07.2008) и письмам МУП "Тобольскстройзаказчик" в адрес ООО "НП Строй" (N 563 от 13.03.2008, N 607 от 19.03.2008, N 633 от 21.03.2008, N 1041 от 06.05.2008).

Однако представленные ответчиком в материалы дела письма не свидетельствуют о надлежащем выполнении обязательств ООО "НП Строй" по государственному контракту N 259-ТСЗ от 05.09.2007.

Напротив, письмом от 21.03.2008 N 633 истец напомнил ответчику, что акты приемки законченного строительством объекта не подписаны, государственный контракт N 259-ТСЗ от 05.09.2007 не исполнен и указание на наличие задолженности перед ответчиком не содержит.

В письме от 17.03.2008 N 82/0308 ООО "НП-Строй" уведомило заказчика о том, что подрядчик, безусловно и несмотря ни на что занят исполнением обязательств, в том числе, по государственному контракту N 259-ТСЗ от 05.09.2007.

Отсутствие указания в решении суда первой инстанции относительно договора N 07150А5003529 "Страхования гражданской ответственности по государственному контракту" от 05.09.2007 не является нарушением норм законодательства, поскольку указанный документ не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора.

Заключение строительно-технической экспертизы N 88-СТЭ от 28.04.2008 также не является безусловным доказательством, подтверждающим выполнение работ истцом по государственному контракту N 259-ТСЗ от 05.09.2007, поскольку данная экспертиза проведена заинтересованной экспертной организацией (по утверждению истца, ООО "БУР-Сервис" является аффилированным лицом ответчика).

Довод ответчика, что государственный контракт N 259-ТСЗ от 05.09.2007 является незаключенным, поскольку не определен его предмет, и срок начала выполнения работ, отклоняется судом апелляционной инстанции, как необоснованный.

Судом первой инстанции дана правильная оценка относительно заключённости государственного контракта N 259-ТСЗ от 05.09.2007, контракт признан заключённым. Основания для признания указанного контракта незаключённым у суда апелляционной инстанции отсутствуют, поскольку государственный контракт N 259-ТСЗ от 05.09.2007 соответствует требованиям закона.

Податель жалобы ссылается на то, что МУП "Тобольскстройзаказчик" не выплачивало ответчику аванс в размере 4 534 758 руб.

Однако факт получения 4 534 758 руб. ответчиком не оспаривается.

ООО "НП-Строй" указывает, что данные денежные средства были получены им в счёт оплаты выполненных работ по государственному контракту N 259-ТСЗ от 05.09.2007, ссылаясь при этом на сведения, изложенные в реквизитах платежного поручения N 632 от 26.09.2007. Истец в судебном заседании заявил, что в графе "назначение платежа" указано "аванс за выполненные работы", по причине того, что МУП "Тобольскстройзаказчик" является бюджетной организацией, и таковое изложение назначения платежа было необходимо для получения денежных средств из бюджета.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 на указанную в платежном поручении N 632 от 26.09.2007 сумму. Доводы ответчика, что оплата указанным платежным поручением производилась за выполненные работы, является необоснованным.

ООО "НП Строй" ссылается на то, что определение о принятии встречного искового заявления и назначении судебного заседания не содержит указания на подготовку дела к судебному разбирательству и на сроки совершения действий, которые надлежало исполнить лицам, участвующим в деле. Указанный довод не принимается судом апелляционной инстанции как несоответствующий фактическим обстоятельствам дела.

Определение от 11.03.2209 по делу N А70-7371/2008 содержит сведения о действиях, которые надлежало исполнить лицам, участвующим в деле, а именно МУП "Тобольскстройзаказчик": представить отзыв на встречное исковое заявление, копию которого направить в адрес ООО "НП Строй", с указанием срока совершения указанного действия - заблаговременно.

Истцом указанные в определении от 11.03.2209 по делу N А70-7371/2008 действия исполнены надлежащим образом.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает нарушений норм процессуального права. Доступ ответчика к правосудию каким-либо образом ограничен не был.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ООО "НП Строй" о фальсификации истцом доказательств, а также ходатайства об организации выезда суда на место построенного объекта.

Суд апелляционной инстанции не находит указанные доводы апелляционной жалобы обоснованными поскольку судом данные ходатайства были рассмотрены, в их удовлетворении отказано, в том числе с указанием мотивов, что нашло отражение в протоколах судебных заседании, а также в итоговом судебном акте по настоящему делу.

ООО "НП Строй" ссылается на то, что заявленное им в суде первой инстанции ходатайство о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы отклонено при неверном применении норм действующего законодательства.

Однако судом первой инстанции в удовлетворении указанного ходатайства отказано правильно. В суде апелляционной инстанции ответчик указал на необходимость проведения судебно-бухгалтерской экспертизы с целью оценки записей в платежных документах.

МУП "Тобольскстройзаказчик" возражало против удовлетворения заявленного ответчиком ходатайства, поскольку по его мнению указанная экспертиза не приведет к получению доказательства по рассматриваемому делу.

Определением апелляционного суда в удовлетворении ходатайства ООО "НП Строй" о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы отказано, поскольку вопросы, поставленные в указанном ходатайстве, относятся к компетенции суда и могут быть разрешены при исследовании материалов дела.

Таким образом, несмотря на ошибочное указание судом первой инстанции на норму закона (ст.164 АПК РФ), суд первой инстанции верно разрешил заявленное ООО "НП Строй" ходатайство и отказал в назначении судебно-бухгалтерской экспертизы.

Ответчик указывает, что факт заявления ООО "НП Строй" ходатайства о назначении строительно - технической экспертизы и мотивы его отклонения судом первой инстанции не отражены в обжалуемом решении.

Однако как следует из материалов дела и следует из протокола судебного заседания от 01.04.2009 ходатайство о назначении строительно - технической экспертизы ООО "НП Строй" заявлено в устной форме, без формулировки вопросов необходимых для постановки перед экспертом и без указания на экспертные организации способные проводить подобные экспертизы.

В протоколе судебного заседания от 01.04.2009 отражено, что в удовлетворении ходатайства ООО "НП Строй" о назначении строительно - технической экспертизы отказано. Процессуальное законодательство не предусматривает обязанность суда отражать такой (протокольный) отказ в решении.

Кроме того, как в суде первой инстанции так и в судебном заседании суда апелляционной инстанции истец возражал против удовлетворения ходатайства о назначении строительно - технической экспертизы поскольку на момент заявления данного ходатайства у МУП "Тобольскстройзаказчик" как у бюджетной организации денежные средства на её проведение отсутствовали.

ООО "НП Строй" в судебных заседаниях обеих инстанций пояснил, что на момент заявления ходатайства работа общества практически прекращена, финансово-хозяйственная деятельность ООО "НП Строй" не осуществляется.

Документов подтверждающих возможность оплаты экспертных услуг ответчиком в материалы дела представлено не было. В суде апелляционной инстанции ООО "НП Строй" ходатайство о назначении строительно - технической экспертизы заявил.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права без нарушений норм процессуального законодательства.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.04.2009, принятое по делу N А70-7371/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Д.В. Ильницкая Н.А. Рябухина