Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2009 г. N 08АП-3550/2009

город Омск

20 августа 2009 г.

Дело N А81-38/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лиопа А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3550/2009) индивидуального предпринимателя Глушковой Рузили Рашитовны на решение Арбитражного суда Ямало - Ненецкого автономного округа от 07.04.2009 по делу N А81-38/2009 (судья Малюшин А.А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Глушковой Рузили Рашитовны к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.02.2008 N 3 в части

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Глушковой Рузили Рашитовны - Романов А.Д. по доверенности от 07.08.2009 сроком действия на 1 год (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа - Тимченко Е.В. по доверенности N 03-09/01358 от 03.02.2009 сроком действия до 31.12.2009 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

установил:

Индивидуальный предприниматель Глушкова Рузиля Рашитовна (далее - ИП Глушкова Р.Р., предприниматель, налогоплательщик) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа (далее - ИФНС России по г. Надыму ЯНАО, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.02.2008 N 3 в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), пункта 1 статьи 122 НК РФ, а также привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в части штрафа в размере 4 976 руб. и пени по налогу на доходы физических лиц в размере 11 438 руб. 37 коп. (требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 07.04.2009 по делу N А81-38/2009 в удовлетворении требований предпринимателя отказано.

ИП Глушкова Р.Р. с решением суда первой инстанции не согласилась и обжаловала его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по г.Надыму ЯНАО в отношении предпринимателя Глушковой Р.Р. проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налога на доходы физических лиц (НДФЛ), единого социального налога (ЕСН), налога на добавленную стоимость (НДС), единого налога на вмененный доход (ЕНВД) и единого налога по упрощенной системе налогообложения (УСН) за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, НДФЛ (налоговый агент) за период с 01.01.2004 по 31.10.2007, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с 01.01.2005 по 31.12.2006.

По результатам проверки составлен акт от 04.02.2008 N 2 и 29.02.2008 принято решение N 3 о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по НДФЛ, ЕСН (ФБ, ТФОМС, ФФОМС), пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДФЛ (предприниматель), НДС, ЕСН (ФБ, ТФОМС, ФФОМС), статьей 123 НК РФ (налоговый агент) в общем размере штрафных санкций 268 268 руб. Начислены налог на доходы физических лиц (НДФЛ-предприниматель), ЕСН, НДС, НДФЛ (налоговый агент) в общем размере 889 832 руб. 70 коп., а также пени на общую сумму 76 002 руб. 07 коп.

Предприниматель в вышестоящем налоговом органе обжаловал решение инспекции в части обоснованности доначисления НДС. Апелляционная жалоба предпринимателя осталась без удовлетворения и указанное решение вступило в силу с 14.05.2008 на основании решения Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу N 106 (т.1 л.д.66-68).

ИП Глушкова Р.Р. с решением налогового органа N 3 от 29.02.2008 не согласилась в части начисления штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС, НДФЛ и ЕСН по общеустановленной системе налогообложения в части исполнения договора с УВД г. Надыма о предоставлении горячего питания, по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по НДФЛ и ЕСН, по статье 123 НК РФ как налогового агента, и в этой части обжаловала его в арбитражный суд. При этом, налогоплательщик не оспорил начисление названных налогов и пени по ним за исключением пени по НДФЛ в размере 11 438 руб. 37 коп.

В указанной части в ходе проверки налоговый орган установил, что предприниматель оказывает услуги общественного питания с использованием залов обслуживания посетителей не более 150 кв.м.

Наряду с указанной деятельностью предприниматель осуществляла деятельность по доставке изготовленной продукции в изолятор временного содержания при Управлении внутренних дел г. Надыма ЯНАО.

Проверяющие посчитали, что осуществляемая индивидуальным предпринимателем деятельность по доставке изготовленной продукции в изолятор временного содержания не может быть отнесена к услугам общественного питания и не подлежит переводу на систему налогообложения в виде ЕНВД. В связи с этим инспекция указала, что с 01.01.2005 предприниматель подлежит переводу на общий режим налогообложения в части осуществления деятельности по доставке готовой продукции в изолятор временного содержания и является плательщиком по общей системе налогообложения.

Суд первой инстанции, рассматривая настоящее дело, установил, что налогоплательщик оказывает услуги общественного питания в здании общеобразовательной школы, а также, по договору с Управлением внутренних дел г. Надыма часть изготовленной в буфете средней школы продукции реализовывалась для кормления лиц, содержащихся под стражей в изоляторе временного содержания. При этом, отпуск (реализация) готовой продукции производилась без ее потребления в буфете в связи с осуществлением ее самовывоза.

Суд первой инстанции, на основании статей 346.26, 346.27 НК РФ, пришел к выводу, что применение ЕНВД в отношении оказания услуг общественного питания возможно, в том числе при оказании таких услуг в объектах организации общественного питания (залы обслуживания посетителей, которыми являются рестораны, бары, кафе, столовые, либо на объектах, не имеющих залов обслуживания, к которым относятся киоски, палатки и др.), а также при изготовлении, потреблении и реализации продукции на объекте изготовления и потребления.

Поскольку, потребление продукции производилось непосредственно в изоляторе временного содержания, который статьей 346.27 НК РФ не отнесен к объектам общественного питания (буфет), судом первой инстанции сделан вывод о том, что данная деятельность предпринимателя не подлежит обложению ЕНВД.

Также судом первой инстанции не принят довод налогоплательщика, что рассматриваемая деятельность является розничной торговлей. Суд указал, что реализация продуктов для изолятора временного содержания не связана с розничной торговлей, так как осуществляется на объектах стационарной (нестационарной) торговой сети и не относится к разносной или развозной торговле. Кроме того, согласно статье 346.27 НК РФ реализация продукции собственного производства не является розничной торговлей.

В части требований предпринимателя о признании незаконным решения инспекции относительно привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ за неперечисление в бюджет удержанных сумм НДФЛ в качестве налогового агента с удержанием штрафа в размере 4 976 руб. и пени в сумме 11 438 руб. 37 коп., суд первой инстанции указал, что налогоплательщиком не представлено доводов в обоснование неправомерности спорного ненормативного правового акта.

Кроме того, одним из оснований отказа в удовлетворении требований послужил вывод суда о пропуске ИП Глушковой Р.Р. срока на обжалование ненормативного правового акта ИФНС России по г. Надыму ЯНАО.

Предприниматель в своей апелляционной жалобе высказывает несогласие с изложенными выводами суда первой инстанции. Указывает, что фактически ею осуществлялась розничная торговля, а предпринимательская деятельность по изготовлению и продаже готовой продукции в изоляторе временного содержания через торговое место в объекте организации общественного питания, имеющее зал обслуживания посетителей не более 150 кв.м. (помещение школы) с созданием там условий по потреблению готовой продукции, относится к услугам общественного питания и подлежит налогообложению в виде единого налога на вмененный доход (реализация готовой и покупной продукции осуществлялась через торговое место организации, имеющего зал обслуживания посетителей, расположенного в общеобразовательном учреждении).

Также предприниматель считает необоснованным отклонение ходатайства о восстановлении срока подачи заявления. По мнению налогоплательщика, суду первой инстанции представлены достаточные доказательства, свидетельствующие об уважительности причин такого пропуска срока: решение инспекции было обжаловано в вышестоящий налоговый орган; с июля по сентябрь 2008 года предприниматель отсутствовала на территории Ямало-Ненецкого автономного округа, в связи с чем о решении вышестоящего налогового органа ей стало известно в конце сентября; материальные затруднения не позволяли сразу обратиться за юридической помощью и только в декабре 2008 года, получив юридическую консультацию, узнала о нарушении своих прав оспариваемым ненормативным правовым актом. При этом, налогоплательщик заявляет, что срок, в течение которого возможно судебное обжалование решения налогового органа на основании статьи 196 Гражданского кодекса Российской Федерации составляет 3 года, а юридическая неграмотность не позволяет самостоятельно определись факт нарушения прав.

Помимо изложенного, налогоплательщик указывает на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о переносе судебного заседания по причине невозможности явки представителя из-за сложных метеорологических условий, что лишило возможности на представление всех имеющихся доказательств и участие в прениях.

В апелляционной жалобе ИП Глушкова Р.Р. заявила требования о взыскании с налогового органа расходов на оплату юридических услуг в сумме 33 000 руб., состоящих из: подготовка апелляционной жалобы в УФНС России по ЯНАО - 3000 руб.; написание дополнения к исковому заявлению - 10 000 руб.; написание апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции - 20 000 руб.

ИФНС России по г. Надыму ЯНАО представила отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, доводы предпринимателя - не опровергающими выводов суда первой инстанции. Считает, что в ходе выездной налоговой проверки было установлено неправомерное применение ЕНВД к деятельности по реализации продуктов питания в Управление внутренних дел по ЯНАО для изолятора временного содержания.

В заседании суда апелляционной инстанции представители участвующих в деле лиц поддержали доводы и возражения своих доверителей.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что на основании договора аренды муниципального имущества от 01.01.2004 предпринимателю во временное пользование предоставлено нежилое помещение по адресу ул. Заводская 7а, площадью 50 кв.м. на территории средней школы N 9 для использования исключительно в целях организации общественного питания (размещения буфета).

Также в проверяемый период (2005-2006 годы) предпринимателем были заключены договоры от 01.04.2005 и от 01.01.2006 N 51/03/05, N30/02/06 соответственно, а также дополнительные соглашения к ним от 01.02.2006 и 01.08.2006 NN1 с УВД г. Надыма и Надымского района, предметом которых являлось предоставление горячего питания для лиц, находящихся в изоляторе временного содержания (ИВС) (т.1 л.д. 63-64).

Ко всей указанной деятельности ИП Глушковой Р.Р. применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Суд апелляционной инстанции полагает неправомерным применение ЕНВД к операциям по реализации продуктов питания для изоляторов временного содержания.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (в ред. Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ, действовавшей в период спорных правоотношений до 01.01.2006 года). В редакции, действующей с 01.01.2006 система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории Ямало-Ненецкого автономного округа в период до 01.01.2006 уплата единого налога на вмененный доход введена в действие Законом Ямало-Ненецкого автономного округа от 10.11.2002 N 57-ЗАО "О введении на территории ЯНАО системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

С 01.01.2006 года на территории муниципального образования г. Надым и Надымский район действует система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, введенная Решением Собрания Представителей от 13.10.2005 N 162

В соответствии с подпунктами 8 и 9 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, том числе и в отношении таких видов предпринимательской деятельности, как:

- оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания (за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения) с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания (пункт 8);

- оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей;

Согласно разъяснениям данными в статье 346.27 НК РФ услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпунктах 3 и 4 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса;

объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (секции, отделы) кулинарии и другие аналогичные точки общественного питания.

Таким образом, указанная терминология для организации общественного питания в качестве обязательного требования предъявляет условие о потреблении готовой продукции непосредственно в объекте организации общественного питания и проведения досуга, в данном случае в помещении буфета общеобразовательной школы.

Судом первой инстанции установлено и предпринимателем самостоятельно указывается, что часть продукции, изготовленной ИП Глушковой Р.Р., реализовывалась для кормления лиц, находящихся в изоляторе временного содержания, то есть за пределами буфета школы.

Иными словами, предприниматель реализовывал изготовленную им продукцию, потребление которой производилось не на объекте организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей (объекте организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей).

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд поддерживает вывод первой инстанции о том, что у предпринимателя при взаимоотношениях с УВД по ЯНАО отсутствовал объект организации общественного питания, подпадающий под понятие такого объекта, изложенное в статье 346.27 НК РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не может воспринять как обоснованную позицию предпринимателя, согласно которой указанный вид деятельности является розничной торговлей.

В соответствии с определением розничной торговли, последняя является предпринимательской деятельностью, связанной с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация продукции собственного производства (изготовления) (статья 346.27).

Так как в данном случае по договорам с УВД по ЯНАО реализовывалась продукция, в том числе произведенная самим налогоплательщиком, такая деятельность не является розничной торговлей и также не может быть отнесена к облагаемой единым налогом на вмененный доход.

По таким основаниям, апелляционная коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что реализация продукции собственного изготовления по спорным договорам правомерно признана налоговым органом не соответствующей признакам оказания услуг общественного питания и розничной купли-продажи в целях налогообложения ЕНВД, в связи с чем является правомерным доначисление ИП Глушковой Р.Р. налогов по общераспространенной системе налогообложения, соответствующих пеней и привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, пункту 2 статьи 119 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции находит правильными выводы о пропуске срока.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В силу части 1 статьи 115 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных названным Кодексом или иным федеральным законом либо арбитражным судом.

В соответствии с определением Конституционного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 N 367-О само по себе установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений; вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом.

Судом первой инстанции верно установлено, что спорное решение налогового органа было получено предпринимателем 07.03.2008 и обжаловано в Управление Федеральной налоговой службы по Ямало-ненецкому автономному округу в части обоснованности доначисления налога на добавленную стоимость, которое своим решением утвердило ненормативный правовой акт инспекции.

Решение УФНС России по ЯНАО N 106 было вынесено 14.05.2008, своевременно направлено в адрес налогоплательщика и считается полученным 20.05.2008 (письмо Минфина России от 23.07.2008 N 03-02-07/1-309).

С учетом этого, у ИП Глушковой Р.Р. в срок до 20.08.2008 имелась возможность оспорить ненормативный правовой акт инспекции в судебном порядке.

Между тем заявление в суд направлено только 09.12.2009 года, то есть за пределами срока, установленного частью 4 стать 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы налогоплательщика о том, что: решение инспекции было обжаловано в вышестоящий налоговый орган; с июля по сентябрь 2008 года предприниматель отсутствовала на территории Ямало-Ненецкого автономного округа, в связи с чем о решении вышестоящего налогового органа ей стало известно в конце сентября; материальные затруднения не позволяли сразу обратиться за юридической помощью и только в декабре 2008 года, получив юридическую консультацию, узнала о нарушении своих прав оспариваемым ненормативным правовым актом, не подтверждают уважительность причины пропуска.

Как уже было указано, решение налогового органа было утверждено решением УФНС России по ЯНАО, которое было получено 20.05.2008.

Предприниматель представила документы, из которых следует, что она выехала из Ямало-Ненецкого автономного округа 05.07.2008 и вернулась 28.09.2008.

Таким образом, с момента когда налогоплательщик узнал о наличии вступившего в силу решения инспекции и до выезда за пределы Ямало-Ненецкого автономного округа прошло полтора месяца.

С момента приезда и до момента подачи заявления в арбитражный суд прошло более чем 2 месяца (70 дней).

Из указанных обстоятельств следует, что ИП Глушкова Р.Р. имела возможность в установленный законом срок обжаловать в судебном порядке спорное решение инспекции, однако не сделала этого, в том числе и до своего отъезда за территорию автономного округа, а также непосредственно после возвращения.

Доводы о тяжелом материальном положении и об отсутствии познания в области юриспруденции не являются уважительной причиной, так как налогоплательщик является предпринимателем, то есть осуществляет деятельность на свой страх и риск, в том числе риск наступления негативных последствий от осуществления такой деятельности в отсутствие необходимого количества денежных средств и отсутствия знаний действующего законодательства.

Кроме того, судом не воспринята ссылка предпринимателя на статью 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающую срок исковой давности, равный трем годам, так как норма части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является специальной по отношению к положениям Гражданского кодекса Российской Федерации и подлежит непосредственному применению.

На этом основании в удовлетворении ходатайства общества о восстановлении пропущенного срока для обжалования спорных действий судом первой инстанции отказано правомерно. Убедительных доводов и доказательств, указывающих обратное, суду апелляционной инстанции не представлено.

Поскольку, пропуск срока, установленный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса, является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований, то данное обстоятельство является достаточным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе предприниматель высказался относительно неправомерного отклонения судом первой инстанции ходатайства об отложении.

Из материалов дела следует, что судебное заседание суда первой инстанции было назначено на 06.04.2009 на 11час. 30 мин. До начала судебного заседания факсимильной связью от предпринимателя поступило ходатайство о переносе рассмотрения дела на другой день по причине невозможности прибытия представителя из-за отмены рейса по маршруту Надым-Салехард.

Суд первой инстанции данное ходатайство рассмотрел и отказал в его удовлетворении на том основании, что обо всех судебных заседаниях ИП Глушкова Р.Р. была извещена надлежащим образом, вместе с тем ни в предварительное судебное заседание ни на рассмотрение материалов дела в настоящем судебном заседании ИП Глушкова Р.Р. не явилась, каких-либо дополнительных доказательств, кроме имеющихся в материалах дела предпринимателем не представлено, причину невозможности явки на рассмотрение дела представителя Разина Д.Б. не обосновала. Таким образом, ИП Глушкова не указала каким образом ее личное не участие, а также не участие ее представителей может повлиять на невозможность рассмотрения дела в настоящем судебном заседании при наличии надлежащего извещения предпринимателя и ее представителя о времени и месте судебного разбирательства.

При этом, суд первой инстанции учел, что вылет рейса по маршруту Надым -Салехард был перенесен с 05.04.2009 на 11 час. 00 мин. 06.04.2009 и предоставил заявителю возможность явки в судебное заседании 06.04.2009 года, объявив перерыв в судебном заседании до 17 часов 00 минут 06.04.2009 года.

Поскольку к указанному времени суд не располагал сведениями о дальнейшем переносе рейса, его не выполнении, либо отмене, то продолжил проведение судебного заседания после перерыва.

Предприниматель в апелляционной жалобе указывает, что данным отказом нарушены его права на судебную защиту.

Суд апелляционной инстанции считает данные доводы несостоятельными.

Частью 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено условие, при котором арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, основанием для удовлетворения ходатайства об отложении дела в связи с отсутствием представителя является: невозможность явки представителя по уважительной причине и невозможность рассмотрения дела в данном судебном заседании.

При этом, как невозможность рассмотрения дела в данном судебном заседании, так и уважительность причины отсутствия представителя арбитражный суд оценивает самостоятельно.

Суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка указанным обстоятельствам. А именно: судом указано, что предприниматель обо всех заседаниях была уведомлена, однако не являлась для подтверждения своей правовой позиции; не обосновала необходимость личного участия представителя.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что подробная правовая позиция налогоплательщика изложена в заявлении и дополнении к нему. В апелляционной жалобе не указано на какие-либо новые обстоятельства, доказательства либо доводы, которые могли быть заявлены (представлены) суду первой инстанции непосредственно в судебном заседании. Чем личное участие представителя предпринимателя могло повлиять на исход дела, налогоплательщик, помимо утверждения о нарушении своих прав, не пояснил. Каких-либо препятствий, не позволяющих рассмотреть дело в данном судебном заседании, апелляционной коллегией не установлено.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что срок рассмотрения заявления, установленный статьями 134 и 152 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, равен трем месяцам со дня поступления заявления, и что данный срок не подлежит продлению.

Таким образом, ходатайство налогоплательщика о переносе даты судебного заседания судом первой инстанции правомерно и обоснованно отклонено.

При таких обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от налогового органа не поступило возражений в связи с рассмотрением решения арбитражного суда в части, суд апелляционной инстанции проверил законность вынесенного судом первой инстанции акта только в вышеизложенной части. В остальной части (в части привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ за неперчисление в бюджет удержанных сумм НДФЛ в качестве налогового агента с удержанием штрафа в размере 4 976 руб. и пени в сумме 11 438 руб. 37 коп.) законность и обоснованность выводов суда первой инстанции не рассматривалась.

ИП Глушковой Р.Р. при подаче апелляционной жалобы уплачена по платежному поручению N 03 от 26.06.2009 государственная пошлина в размере 1100 руб., то есть в большем размере, чем это предусмотрено подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1050 руб. подлежит возврату предпринимателю из федерального бюджета.

В связи с отказом в удовлетворении требований предпринимателя по существу в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы налогоплательщика на юридические услуги не подлежат взысканию с налогового органа.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 07.04.2009 по делу N А81-38/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Глушковой Рузили Рашитовны - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета Глушковой Рузиле Рашитовне, зарегистрированной за основанным государственным регистрационным номером записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя 304890310600062, проживающей по адресу: 629730, Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Надым, ул. Зверева, д. 38, кв. 121, государственную пошлину в размере 1050 руб., излишне уплаченную по платежному поручению N 03 от 26.06.2009 за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова Н.А. Шиндлер