Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2009 г. N 08АП-3844/2008

город Омск

20 августа 2009 г.

Дело N А46-9614/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лиопа А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4648/2009) инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 19.06.2009 по делу N А46-9614/2008 (судья Чулков Ю.П.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Исмаилова Аллахверди Шамистана оглы к инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска N 04-20/5077 от 29.02.2008,

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска - Усольцева М.В. (удостоверение УР N 338039 действительно до 31.12.2009, доверенность N 15/009678 от 08.04.2009 сроком до 31.12.2009);

от индивидуального предпринимателя Исмаилова Аллахверди Шамистана оглы - Панькин В.С. (паспорт серия 5203 N 417158 выдан от 03.05.2003, доверенность от 10.04.2008 сроком действия на 2 года);

установил:

Индивидуальный предприниматель Исмаилов Аллахверди Шамистан оглы (далее - ИП Исмаилов А.Ш.о, заявитель, налогоплательщик, предприниматель) обратился в арбитражный суд Омской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска (далее - ИФНС России по САО г. Омска, налоговый орган) о признании недействительным решения N 04-20/5077 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.02.2008

Решением по делу N А46-9614/2008 от 19.06.2008 заявленные требования налогоплательщика удовлетворены частично.

Признано незаконным и несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение N 04-20/5077 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.02.2008, вынесенное инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска, в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа по единому налогу на вмененный доход в сумме 251 руб. 20 коп, предложения уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход в сумме 1258 руб. 00 коп., приходящиеся на нее пени в сумме 282 руб. 20 коп., а также штраф в указанном выше размере.

В удовлетворении остальной части заявленных ИП Исмаилов А.Ш.о. требований отказано.

Постановлением от 25.12.2008 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.03.2009 по делу N Ф04-1576/2009 (2560-А46-19) решение Арбитражного суда Омской области от 19.06.2008 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2008 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области в связи с отсутствием анализа и оценки всех имеющихся в материалах дела доказательств и доводов в их совокупности.

При новом рассмотрении дела, 19.06.2009 принятым по делу судебным актом Арбитражный суд Омской области, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом указаний Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа, удовлетворил требования ИП Исмаилова А.Ш.о. в полном объеме.

Признал недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска N 04-20/5077 от 29.02.2008 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в полном объеме как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

При принятии решения, суд первой инстанции исходил из недоказанности налоговым органом факта осуществления ИП Исмаиловым А.Ш.о. предпринимательской деятельности в магазине "Валентина", расположенному по адресу г. Омск, ул.70 лет Октября, 25, в проверенные периоды.

Кроме того, суд первой инстанции указал на допущенные налоговым органом при привлечении ИП Исмаилова А.Ш.о. к налоговой ответственности нарушения положений статей 100,101 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: при вынесении решения налоговым органом рассмотрен акт выездной налоговой проверки, неподписанный всеми участвующими в проверке должностными лицами, что является самостоятельным основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В апелляционной жалобе ИФНС России по САО г.Омска просит вынесенный по делу судебный акт об удовлетворении требований ИП Исмаилова А.Ш.о. отменить и вынести по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявленных предпринимателем требований со ссылкой на допущенные судом первой инстанции нарушения норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам рассматриваемого спора и представленным доказательствам.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не были надлежащим образом исследованы доказательства, полученные Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки и в полном объеме подтверждающие выводы проверяющих, а именно: протокол осмотра места осуществления деятельности и материалы фотосъемки, договор, заключенный предпринимателем с продавцом Бобровой В.Л., а также её свидетельскими показаниями. По мнению Инспекции, при исследовании доказательственной базы судом допущена неверная трактовка положений налогового и арбитражно-процессуального законодательства в части распределения обязанности доказывания.

Кроме того, по мнению Инспекции, неподписание акта выездной налоговой проверки сотрудником ОРЧ УНП УВД по Омской области не является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В устном выступлении в судебном заседании представитель ИП Исмаилова А.Ш.о. отклонил доводы апелляционной жалобы, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав явившегося в судебное заседание представителя налогового органа, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Исмаилов Аллахверди Шамистан оглы зарегистрирован 06.12.2004 инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска в качестве индивидуального предпринимателя, о чем в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись за основным государственным регистрационным номером 001606434.

ИФНС России по САО г. Омска области была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Исмаилова А.Ш. по соблюдению налогового законодательства по единому налогу на вмененный доход, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование и налогу на добавленную стоимость (налоговый агент) за период с 01.01.2005 по 30.06.2007.

В результате данной проверки были выявлены и нашли отражение в составленном по ее результатам акте N 04-20/0016676 ДСП от 25.01.2008 факты нарушения законодательства о налогах и сборах Российской Федерации.

Материалы проверки были рассмотрены заинтересованным лицом, по результатам чего было вынесено решение N 04-20/5077 от 29.02.2008 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым предприниматель Исмаилов А.Ш. был привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в общей сумме 39924 руб. 80 коп; по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление деклараций по единому налогу на вмененный доход за 1 и 2 кварталы 2007 в виде штрафа в общей сумме 20778 руб. 60 коп.; по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление деклараций по налогу на добавленную стоимость (налоговый агент) в виде штрафа в общей сумме 500 руб.; по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в общей сумме 5438 руб. 60 коп.; начислены пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 44780 руб. 78 коп., по налогу на добавленную стоимость в сумме 5565 руб. 15 коп.; предложено уплатить 199626 руб. недоимки по единому налогу на вмененный доход, 27193 руб. недоимки по налогу на добавленную стоимость, а также указанные выше пени и штрафы.

Предприниматель Исмаилов А.Ш., считая решение налогового органа не соответствующим закону и нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности, обратился в арбитражный суд Омской области с заявлением о признании его недействительным.

19.06.2009 Арбитражный суд Омской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

По вопросу, связанному с начислением ЕНВД по розничной торговле в магазине "Валентина", расположенному по адресу г. Омск, ул.70 лет Октября, 25.

Как следует из материалов дела, налоговым органом ИП Исмаилову А.Ш.о. вменяется незаконная неуплата ЕНВД в 2005, 2006 годах, а также в 1 и 2 кварталах 2007 года, исчисленного по розничной торговле на торговой точке - магазин "Валентина", расположенной по адресу г. Омск, ул.70 лет Октября, 25.

Судом первой инстанции обоснованно было указано, что для оценки соответствия закону оспариваемого решения в этой части подлежит разрешению лишь вопрос о факте осуществления предпринимателем предпринимательской деятельности в указанной торговой точке в проверенные налоговые периоды.

В качестве доказательств осуществления в указанном павильоне ИП Исмаиловым А.Ш.о. предпринимательской деятельности налоговый орган ссылается на следующее:

- от имени ИП Исмаилова А.Ш.о. заключались договоры аренды указанной торговой точки с МУП "Муниципальные рынки" филиал "Торговый город": N 2.12 от 19.10.2004, N1.16 от 16.03.2005, N 0421002 от 01.01.2006, по договорам вносилась арендная плата;

- протоколом осмотра (обследования) N 2 от 15.11.2007, проведенного налоговым органом, установлено, что на павильоне имеется табличка с данными ИП Исмаилова, в том числе ОГРН и ИНН;

- в объяснениях ИП Исмаилова А.Ш.о. от 27.11.2007, Бобровой В.Г., Бобровой Г.В., Донец Н.М. от 15.11.2007, данных с соблюдением требований статьи 90 НК РФ в рамках совместной выездной налоговой проверки оперуполномоченному ОРЧ УНП УВД по Омской области капитану милиции Беляеву В.А., указанные лиц признали факт осуществления ИП Исмаиловым предпринимательской деятельности в данной торговой точке;

- на имя ИП Исмаилова А.Ш.о. была зарегистрирована контрольно-кассовая техника, им заключался трудовой договор с работником Бобровой В.Г.;

- на имя ИП Исмаилова А.Ш.о. выставлялись счета на оплату электроэнергии за 2005, 2006, 2007 годы;

- актом сверки взаимных расчетов с МУП "Муниципальные рынки" филиал "Торговый город" по состоянию на 30.06.2007 подтверждено отсутствие задолженности по арендной плате.

Возражая против осуществления предпринимательской деятельности в торговой точке, ИП Исмаилов А.Ш.о. указывает, что:

- ИП Исмаиловым А.Ш.о. был заключен лишь один договор аренды указанной торговой точки с МУП "Муниципальные рынки" филиал "Торговый город" - N 2.12 от 19.10.2004, все последующие договоры им не заключались, подписаны не им, факт внесения арендной платы от имени ИП Исмаилова А.Ш.о. осуществления им деятельности не подтверждает, эти платежи лишь вносились от его имени, но не им;

- Протоколом осмотра (обследования) N 2 от 15.11.2007, проведенного налоговым органом, и фотосъемкой может быть подтверждено лишь то, что павильон имеет табличку с данными предпринимателя;

- Объяснения ИП Исмаилова А.Ш.о. от 27.11.2007 отобраны оперуполномоченным без соблюдения требований статьи 90 НК РФ;

- Акт сверки взаимных расчетов с МУП "Муниципальные рынки" филиал "Торговый город" по состоянию на 30.06.2007 не подписан заявителем, а потому не может служить доказательством наличия между ними отношений;

- Выставление на имя ИП Исмаилова А.Ш.о. счетов на оплату электроэнергии за 2005, 2006, 2007 годы обусловлено тем, что он значился арендатором торговой точки, и ведения им торговой деятельности в магазине не подтверждает.

Повторно исследовав все представленные налоговым органом и налогоплательщиком в материалы дела доказательства в их совокупности, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о недоказанности факта осуществления ИП Исмаиловым А.Ш.о. предпринимательской деятельности - розничной торговли на указанной торговой точке в проверенные периоды.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами являются сведения о фактах, полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке. При этом часть 3 данной статьи предписывает, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Следовательно, в силу ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимыми доказательствами по настоящему делу могут быть признаны только те материалы и документы, которые получены налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля и которые соответствуют требованиям Налогового кодекса РФ.

В соответствии со статьями 82, 87, 90 и 95 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль осуществляется, в частности, путем проведения налоговых проверок, в рамках которых может быть произведен допрос свидетелей, назначена экспертиза.

При осуществлении налогового контроля не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, Налогового кодекса Российской Федерации, федеральных законов.

В соответствии с положениями ст.90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, показания свидетеля заносятся в протокол. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции обоснованно не были приняты в качестве надлежащих доказательств объяснения ИП Исмаилова А.Ш.о. от 27.11.2007, Бобровой В.Г., Бобровой Г.В., Донец Н.М. от 15.11.2007, данные ими оперуполномоченному ОРЧ УНП УВД по Омской области капитану милиции Беляеву В.А, поскольку в силу части 5 статьи 90 НК РФ в рамках осуществления налогового контроля свидетель может быть допрошен только должностным лицом налогового органа, либо при расширительном толковании приведенного положения закона - иным лицом, входящим в состав проверяющих.

В объяснениях же, отобранных сотрудником органа внутренних дел, отсутствует какое-либо указание на получение этих объяснений в связи с налоговой проверкой и в ее рамках, объяснения отобраны на бланке УВД по Омской области, в то время как пункт 1 статьи 90 НК РФ предписывает в случае допроса свидетеля составление протокола, форма которого утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@.

Кроме того, пункт 5 статьи 90 НК РФ содержит указание на то, что перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля, из чего очевидно следует, что именно отметка о разъяснении ответственности должна быть подписана свидетелем, а не только весь текст протокола допроса в целом. Из текста же объяснений видно, что отметки о разъяснении ответственности опрашиваемыми не подписаны, их подписями удостоверено лишь разъяснение им содержания статьи 51 Конституции РФ, являющееся частью бланка опроса, из чего следует, что эти объяснения могли быть отобраны в связи с осуществлением органом внутренних дел возложенных на него функций в иной процедуре, но не в рамках налоговой проверки.

Кроме того, в объяснениях Бобровой Г.В. от 15.11.2007 и Донец Н.М. от 15.11.2007 нет сведений о том, кем получены объяснения, поскольку соответствующая строка бланков объяснений не заполнена, объяснение Донец Н.М. от 15.11.2007 к тому же не содержит ее подписи под текстом о разъяснении ей содержания статьи 51 Конституции РФ.

Все указанные объяснения не содержат указания на установление личностей опрашиваемых, поскольку соответствующие строки бланков опросов об удостоверяющих личность