Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2009 г. N 08АП-4735/2009

город Омск

27 августа 2009 г.

Дело N А75-2531/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Ильницкой Д.В.

судей Зиновьевой Т.А., Литвинцевой Л.Р.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4735/2009) открытого акционерного общества "Юкон-Газ" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 20.05.2009 по делу N А75-2531/2009 (судья Козицкая И.А.), принятое по иску муниципального учреждения Управление капитального строительства Кондинского района к открытому акционерному обществу "Юкон-Газ", при участии третьего лица - районного муниципального унитарного предприятия "Управление капитального строительства" о расторжении муниципального контракта и взыскании 12416137 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от муниципального учреждения Управление капитального строительства Кондинского района - не явились;

от открытого акционерного общества "Юкон-Газ" - Гарифуллина Ю.Д., доверенность от 19.05.2009;

от районного муниципального унитарного предприятия "Управление капитального строительства" - не явились;

установил:

Муниципальное учреждение Управление капитального строительства Кондинского района (далее - МУ УКС Кондинского района) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к открытому акционерному обществу "Юкон-Газ" (далее ОАО "Юкон-Газ") о расторжении муниципального контракта N 138 от 14.12.2007 и взыскании на основании статей 15, 393 ГК РФ денежных средств в размере 9118905руб., перечисленных ответчику по указанному контракту, а также 3297232руб. неустойки по пункту 10.1. контракта.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 17.03.2009 к участию в деле N А75-2531/2009 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено районное муниципальное унитарное предприятие "Управление капитального строительства" (далее - РМУП "Управление капитального строительства").

До принятия решения арбитражным судом истец в порядке статьи 49 АПК РФ увеличил размер исковых требований в части взыскания пени до 4121540 руб., рассчитав неустойку за период с 15.04.2008 по 19.05.2009.

Решением от 20.05.2009 по делу N А75-2531/2009 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры расторгнул муниципальный контракт на выполнение строительных подрядных работ для муниципальных нужд (котельная с. Леуши, Кондинского района, ХМАО) N 138 от 14.12.2007, заключенный между МУ УКС Кондинского района, ОАО "Юкон-Газ" и РМУП "Управление капитального строительства". Этим же решением суд взыскал с ответчика в пользу истца 12118905руб., в том числе: 9118905 руб. основного долга, 3000000 руб. неустойки. Кроме того, суд взыскал с ответчика в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 79702 руб. 23 коп.

Не соглашаясь с решением суда, ОАО "Юкон-Газ" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции имеющих значение для дела обстоятельств и нарушение норм процессуального права.

По утверждению ответчика, дело необоснованно рассмотрено судом первой инстанции в отсутствие представителя ответчика без учета ходатайств ответчика об отложении слушания дела и привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ООО "СУ-25".

Ответчик в апелляционной жалобе ссылается на наличие у него доказательств невозможности выполнения работ по вине заказчика, изъявившего желание перенести место строительства объекта, несмотря на наличие готового проекта, сметы и поставленного согласно проекту оборудования.

Представители МУ УКС Кондинского района и РМУП "Управление капитального строительства", надлежащим образом извещенных о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом без участия представителей истца и третьего лица.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов, привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ООО "СУ 25" и объявлении перерыва в судебном заседании.

Рассмотрев ходатайства ответчика, суд апелляционной инстанции считает, что данные ходатайства не подлежат удовлетворению.

По правилам части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Обстоятельства, по которые доказательства не были представлены суду первой инстанции, ответчик обосновал бездействием работников Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры, не обеспечивших своевременную передачу суду ходатайств о привлечении к участию в деле третьего лица и отложении слушания дела.

Проверяя доводы ответчика, суд апелляционной инстанции установил, что рассмотрение настоящего арбитражного дела в соответствии со статьями 136, 137 АПК РФ и пунктом 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 было назначено судом первой инстанции в предварительном и судебном заседаниях на 19.05.2009 на 08 час. 30 мин. и на 09 час. 00 мин. соответственно, о чем стороны извещены надлежащим образом.

Копия определения суда первой инстанции от 17.03.2009 о назначении судебного разбирательства на 19.05.2009 получена ОАО "Юкон-Газ" 23.03.2009, о чем свидетельствует имеющееся в материалах дела почтовое уведомление N 12102596 (л.д. 42).

Получив копию судебного акта 23.03.2009, ответчик, имея достаточное количество времени для подготовки к процессу, не направил суду заблаговременно свои возражения, не сообщил о наличии документов в их обоснование, не заявил какие-либо ходатайства.

В заседания суда первой инстанции 19.05.2009 ответчик не явился.

Между тем, 19.05.2009 в 06час. 47мин. ответчик (абонент Кондинское) по телефону передал органу связи телеграмму, содержащую ходатайства о переносе судебного заседания до 09.06.2009 и привлечении к участию в деле заинтересованного лица - организацию СУ 25.

Данная телеграмма поступила в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа в 10час. 20мин. после окончания арбитражного процесса (09час. 15мин.).

Из материалов дела усматривается, что аналогичное по содержанию ходатайство в письменной форме было сдано представителем ОАО "Юкон-Газ" в канцелярию Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа в 09час. 12мин.

Доводы о том, что ходатайство было сдано в канцелярию ранее указанного времени, ответчиком не подтверждены.

Оснований считать, что время поступление ходатайства в суд первой инстанции, проставленное на тексте ходатайства, не соответствует действительности, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что представитель ответчика до окончания судебного заседания по настоящему делу (09час. 15мин.) находился в здании Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры, однако не явился в зал N 415, в котором рассматривалось дело, для того, чтобы принять участие в судебном разбирательстве.

Детализация переговоров ответчика с абонентом в г. Ханты-Мансийске 19.05.2009 в 08час. 49мин. и в 08час. 50мин. не позволяет суду апелляционной инстанции уставить достоверность доводов ответчика относительно содержания переговоров.

Учитывая все изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не предпринял мер для надлежащей реализации своих процессуальных прав по участию в рассмотрении дела, предоставлению суду первой инстанции своих пояснений и возражений.

Нарушений норм процессуального законодательства, ограничивающих ответчика в реализации его прав, судом первой инстанции не допущено.

Действия ответчика, извещенного о слушании дела более чем за 2 месяца, по направлению ходатайств непосредственно в день судебного заседания при наличии возможности обеспечить явку представителя в судебное заседание свидетельствуют о злоупотреблении ответчиком своими процессуальными правами.

Поскольку ответчиком не подтверждено наличие уважительных причин непредставления доказательств в суд первой инстанции, суд апелляционной инстанции не принимает дополнительные документы, представленные ответчиком в судебное заседание.

Ходатайство ответчика о привлечении ООО "СУ 25" к участию в деле в качестве третьего лица не подлежит удовлетворению судом апелляционной инстанции, поскольку в силу части 3 статьи 266 АПК РФ правила о привлечении к участию в деле третьих лиц, установленные только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в суде апелляционной инстанции не применяются.

Основания полагать, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции о права и об обязанностях ООО "СУ 25", у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции полагает, что дело может быть повторно рассмотрено непосредственно в данном судебном заседании по имеющимся в материалах дела документам.

В связи с чем ходатайство представителя ответчика об объявлении перерыва в судебном заседании оставлено судом апелляционной инстанции без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела и апелляционную жалобу, а также выслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции установил, что между истцом (муниципальным заказчиком), ответчиком (генеральным подрядчиком) и третьим лицом (заказчиком-застройщиком) заключен муниципальный контракт на выполнение строительных подрядных работ для муниципальных нужд (котельная с. Леуши, Кондинского района, ХМАО) N 138 от 14.12.2007 в редакции дополнительного соглашения от 19.02.2008 N 1.

Согласно пункту 1.1 контракта генеральный подрядчик обязался в установленный контрактом срок собственными или привлеченными силами и средствами выполнить работы по капитальному строительству объекта: "Котельная с. Леуши, Кондинского района, ХМАО".

В силу пункта 1.2 контракта муниципальный заказчик обязался осуществлять финансирование работ, выполненных генеральным подрядчиком.

В соответствии с пунктом 1.3 контракта заказчик-застройщик обязался по заданию муниципального заказчика осуществлять технический контроль и надзор за строительством объекта, создать генеральному подрядчику необходимые условия, относящиеся к его компетенции, для выполнения работ по строительству объекты и принять их результат.

Цена работ определена сторонами в размере 30396350 руб. с НДС 18% (пункт 2.1 контракта).

Согласно пункту 2.4 контракта муниципальный заказчик перечисляет генеральному подрядчику аванс в размере 30 % от начальной (максимальной) цены контракта в сумме 9118905 руб. с НДС 18% в течение 10 дней с момента открытия лимитов финансирования.

По условиям пункта 3.1. контракта начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работ определяются графиком производства работ (приложение N 3), которым установлено начало работ - декабрь 2007 года и окончание работ - апрель 2008. Общая продолжительность работ по строительству и вводу объекта в эксплуатацию с учетом испытательных, пуско-наладочных работ, выполнение которых необходимо для ввода в эксплуатацию объекта, составляет 4 месяца с момента заключения контракта, то есть с 14.12.2007 по 14.04.2008.

Обязанности сторон по контракту конкретизированы в разделах 4, 5, 6 контракта.

Согласно пункту 6.2 контракта генеральный подрядчик (ответчик) обязался выполнить работы в точном соответствии со строительными нормами и правилами, техническими условиями, проектно-сметной документацией, качественно и в сроки, предусмотренные календарным планом производства работ.

Как установлено судом, во исполнение контракта муниципальный заказчик платежным поручением N 668 от 24.12.2007 (л.д. 30) перечислил на расчетный счет подрядчика (ответчика) денежную сумму в размере 9118905 руб.

В нарушение статьи 65 АПК РФ ответчик не доказал факт исполнения своих обязательств по муниципальному контракту N 138 от 14.12.2007 в соответствии с условиями последнего.

В силу статей 309, 702, 708 ГК РФ подрядчик обязан надлежащим образом выполнять принятые на себя обязательства, в том числе соблюдать сроки выполнения работ. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

В связи с нарушением обязательств ответчиком истец по настоящему делу просил суд расторгнуть муниципальный контракт N 138 от 14.12.2007 и взыскать с ответчика перечисленные по контракту денежные средства в размере 9118905 руб.

Согласно части 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 ГК РФ).

Поскольку обязательства по контракту ответчиком нарушены, односторонний отказ истца от договора является обоснованным.

Поэтому суд первой инстанции правомерно расторгнул муниципальный контракт N 138 от 14.12.2007 по требованию истца.

Как указано выше, нормы статьи 715 ГК РФ предусматривают право заказчика при отказе от договора подряда потребовать возмещения подрядчиком убытков вследствие ненадлежащего исполнения принятых на себя обязательств.

Требование о взыскании перечисленных по контракту денежных средств в размере 9118905 руб. обоснованно истцом в исковом заявлении со ссылками на нормы статей 15, 393, 715 ГК РФ, устанавливающие ответственность за нарушение договорного обязательства в виде взыскания убытков.

В материалах дела отсутствуют доказательства изменения истцом правовых оснований заявленных требований и предмета иска.

Поэтому суд первой инстанции, взыскав денежные средства в указанной сумме как долг, неправильно квалифицировал требование истца.

Суд апелляционной инстанции считает, что денежные средства в размере 9118905 руб., перечисленные в счет выполнения работ, которые ответчиком не выполнены, подлежат взысканию с ответчика в пользу истца в качестве убытков.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пеню), определенную законом или договором.

В пункте 10.1 контракта стороны установили, что за нарушение генеральным подрядчиком сроков окончания строительства или отдельных этапов работ в соответствии с графиком строительства по вине генерального подрядчика, генеральный подрядчик уплачивает неустойку в размере 0,04 % цены контракта за каждый день задержки и возмещает муниципальному заказчику убытки в полной сумме сверх неустойки.

В силу статьи 394 ГК РФ законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки.

Таким образом, взыскание с ответчика убытков не ограничивает право истца требовать по настоящему делу взыскания неустойки за нарушение договорного обязательства.

По расчету истца, проверенному судом первой инстанции, сумма неустойки по контракту в течение срока его действия: за период с 15.04.2008 по 19.05.2009 составила 4121540 руб.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Подлежащая взысканию неустойка уменьшена судом первой инстанции в порядке статьи 333 ГК РФ до 3000000руб.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что неустойка в сумме 3000000руб. не отвечает требованиям соразмерности последствиям нарушения обязательства.

По смыслу статьи 333 ГК РФ соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией и подлежит установлению судом в каждом конкретном случае применения данной меры ответственности.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть различные обстоятельства, в частности, чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Суд апелляционной инстанции с учетом названных критериев и фактических обстоятельств дела полагает, что размер неустойки подлежит снижению до 800000руб.

Снижение неустойки до указанной суммы осуществляется судом апелляционной инстанции в целях разумного применения к должнику меры ответственности и обеспечения баланса интересов сторон.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Согласно пункту 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине" при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

Поэтому уменьшение судом апелляционной инстанции размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ не отражается на размере взысканной судом государственной пошлины по иску.

Апелляционная жалоба ответчика не удовлетворена судом апелляционной инстанции по изложенным в ней основаниям.

Поэтому расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ответчика в полном объеме.

Применение судом апелляционной инстанции правил статьи 333 ГК РФ не отражается на распределении понесенных ответчиком расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 20.05.2009 по делу N А75-2531/2009 изменить, изложив его в следующей редакции:

"Расторгнуть муниципальный контракт на выполнение строительных подрядных работ для муниципальных нужд (котельная с. Леуши, Кондинского района, ХМАО) N 138 от 14.12.2007, заключенный между муниципальным учреждением Управление капитального строительства Кондинского района, открытым акционерным обществом "Юкон-Газ" и районным муниципальным унитарным предприятием "Управление капитального строительства".

Взыскать с открытого акционерного общества "Юкон-Газ" в пользу муниципального учреждения Управление капитального строительства Кондинского района 9918905руб., из которых: 9118905 руб. - убытки и 800000руб. - неустойка.

В удовлетворении исковых требований в остальной части отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Юкон-Газ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 79702руб. 23коп.".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.В. Ильницкая

Судьи

Т.А. Зиновьева Л.Р. Литвинцева