Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2009 г. N 08АП-4909/2009

город Омск

01 сентября 2009 г.

Дело N А46-2387/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 сентября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Литвинцевой Л.Р., Ильницкой Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бобковой И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4909/2009) общества с ограниченной ответственностью "Передвижная механизированная колонна - 24" на решение Арбитражного суда Омской области от 18.06.2009, принятое по делу N А46-2387/2009 (судья Погосткина Е.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная фирма "Строительное управление N 4" к Государственному учреждению здравоохранения Омской области "Областная детская клиническая больница", при участии третьего лица - Министерства здравоохранения Омской области о взыскании 11 677 693 рублей 96 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от Государственного учреждения здравоохранения Омской области "Областная детская клиническая больница" - представитель Романова М.В. (паспорт 5205 N 249932 выдан УВД Октябрьского административного округа г. Омска 01.12.2005, доверенность N517/01-08 от 19.08.2009 сроком действия по 31.12.2009); представитель Яковлева Ю.Ю. (паспорт 5205 N 022274 выдан Первомайским УВД Советского административного округа г.Омска 07.09.2004, доверенность N 518/01-08 от 19.08.2009 сроком действия по 31.12.2009);

от Министерства здравоохранения Омской области - представитель Воронко М.И. (паспорт 5206 N 420946 выдан УВД Ленинского административного округа г. Омска 15.12.2006, доверенность N 04 от 04.03.2009 сроком действия до 31.12.2009); представитель Ивашинникова Л.А. (паспорт 5201 N 626193 выдан Советским УВД Советского административного округа г. Омска 30.10.2001, доверенность N 08 от 03.06.2009, сроком действия до 31.12.2009);

от ООО "Передвижная механизированная колонна - 24" - представитель Белова Ж.В. (паспорт 5208 N 622138 выдан ОУФМС России по Омской области в Кировском административном округе г. Омска 08.05.2008, доверенность N 4 от 12.01.2009 сроком действия один год),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Производственно-строительная фирма "Строительное управление N 4" (далее - ООО Производственно-строительная фирма "Строительное управление N 4", истец, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к Государственному учреждению здравоохранения Омской области "Областная детская клиническая больница" (далее - ГУЗОО "Областная детская клиническая больница", ответчик), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Министерства здравоохранения Омской области (далее - третье лицо) о взыскании задолженности по договору подряда от 05.05.2005 N 5/05 в размере 9 324 310 руб. 79 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 353 383 руб.00 коп. за период с 17.02.2007 по 16.01.2009.

Определением от 16.04.2009 по делу N А46-2387/2009 произведена замена истца ООО Производственно-строительная фирма "Строительное управление N 4" на общество с ограниченной ответственностью "Передвижная механизированная колонна - 24" (далее - ООО "Передвижная механизированная колонна - 24", истец, податель жалобы).

Решением Арбитражного суда Омской области от 18.06.2009 по делу N А46-2387/2009 в удовлетворении исковых требований ООО "Передвижная механизированная колонна - 24" отказано. С ООО "Передвижная механизированная колонна - 24" в доход федерального бюджета взыскано 69 888 руб. 47 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Передвижная механизированная колонна - 24" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что вывод суда первой инстанции о невозможности самостоятельного изменения условий государственного контракта и признание ничтожным пункта 3.3 договора подряда от 05.05.2005 N 5/05 является необоснованным. Считает, что договор подряда от 05.05.2005 N 5/05 не является государственным контрактом, поскольку извещение о проведении конкурса, связанного с увеличением объемов ремонотно-строительных работ помещений по протоколу N 1 от 28.02.2005 на сумму 30 000 000 руб. должно быть опубликовано не позднее 31.12.2005. ООО "Передвижная механизированная колонна - 24" ссылается на то, что протокол N 40-1 от 20.02.2006 не может быть принят в качестве доказательства, поскольку подписан не секретарем комиссии, а иным лицом, подпись председателя комиссии отсутствует, и данный протокол подрядной организации не направлялся.

ГУЗОО "Областная детская клиническая больница" и Министерство здравоохранения Омской области в письменных отзывах на апелляционную жалобу просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Передвижная механизированная колонна - 24" заявил ходатайство о фальсификации доказательств.

Заявление истца, о фальсификации доказательств, оставлено судом без рассмотрения.

Ходатайство о фальсификации доказательств истцом в суде первой инстанции не заявлялось, невозможность заявления указанного ходатайства в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, ООО "Передвижная механизированная колонна - 24" не обоснована, что не позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод об уважительности причин не заявления ходатайства о фальсификации суду первой инстанции.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Передвижная механизированная колонна - 24" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ГУЗОО "Областная детская клиническая больница" и Министерство здравоохранения Омской пояснили, что поддерживают решение суда первой инстанции, считают его законным и обоснованным, просят оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьей 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебном заседании был объявлен перерыв до 17 часов 00 минут 26.08.2009.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебное заседание, продолженное после перерыва, явились представители сторон и третьего лица.

Представитель ГУЗОО "Областная детская клиническая больница" в судебном заседании заявил ходатайства 1) об истребовании доказательств из УФК по Омской области, Министерства финансов; 2) об истребовании доказательств из ОРОПД СЭ СЧ по РОПД при УВД по Омской области; 3) о проведении комплексной строительно-бухгалтерской экспертизы.

Определением апелляционного суда в удовлетворении заявленных ответчиком ходатайств отказано по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем, в нарушение статьи 65 АПК РФ, ответчик не обосновал необходимость истребования доказательств и проведения указанной экспертизы.

Кроме того, ответчик не привел объективных причин невозможности заявления указанных ходатайства в суде первой инстанции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.05.2005 на основании проведенных торгов Министерством здравоохранения Омской области (протокол заседания конкурсной комиссии Министерства здравоохранения Омской области от 28.02.2005) между ООО Производственно-строительная фирма "Строительное управление N 4" (по договору - генподрядчик) и ГУЗОО "Областная детская клиническая больница" (по договору - заказчик) заключен договор подряда N5/05 (далее - договор подряда от 05.05.2005 N 5/05), по условиям которого заказчик поручает, а генподрядчик обязуется выполнить работы по капитальному ремонту помещений "Областной детской клинической больницы", расположенной по адресу: г.Омск, ул.Куйбышева, 77, согласно проектно - сметной документации, представленной заказчиком.

Пунктом 3.1 договора подряда от 05.05.2005 N 5/05 стороны определили стоимость работ на основании прилагаемых смет, которая составила 14 607 334 руб.94 коп.

Пунктом 3.3 договора подряда от 05.05.2005 N 5/05 стороны согласовали, что если объемы работ в процессе их исполнения превысят сметную стоимость, обе стороны принимают меры к их уточнению, издав соответствующее дополнительное соглашение в письменной форме.

Согласно приложению N 4 к протоколу процедуры конкурса на закупку товаров, выполнение работ, оказания услуг от 15.09.05 N 20 объем финансирования по договору подряда от 05.05.2005 N 5/05 был увеличен до 25 000 000 руб., а в дальнейшем до 53 411 000 руб. (согласно выписке из протокола N 38 от 27.12.2005 заседание конкурсной комиссии Министерства здравоохранения Омской области).

Истец указывает, что общая стоимость выполненных работ по договору подряда от 05.05.2005 N 5/05 составляет 64 269 143 руб.44 коп.

ГУЗОО "Областная детская клиническая больница" оплатило выполненные работы в общей сумме 54 944 832 руб.65 коп.

Считая, что ответчик не погасил задолженность по договору подряда от 05.05.2005 N 5/05 в сумме 9 324 310 руб. 79 коп., истец обратился в суд с настоящим иском.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований отказано.

Поддерживая решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Статьей 767 ГК РФ установлено, что изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с уменьшением средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, допускаются по соглашению сторон только в случаях, предусмотренных законом.

В соответствии с частью 4.1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) цена государственного или муниципального контракта может быть изменена на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов, а также в случаях, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 55 Закона о размещении заказов, которые к взаимоотношениям сторон по договору подряда от 05.05.2005 N 5/05, исходя из характера их взаимных прав и обязанностей и конкретных условий данного договора, не применимы.

Согласно части 6 статьи 9 Закона о размещении заказов, в случае если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренные контрактом количество товаров, объем услуг, работ при изменении потребности в товарах, работах, услугах, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом.

Поскольку цена муниципального контракта в силу закона является твердой и в данном случае не может быть изменена по соглашению сторон контракта, в том числе и в случае, предусмотренном частью 6 статьи 9 Закона о размещении заказов, то судом первой инстанции сделан правильный вывод о несоответствии пункта 3.3 договора подряда от 05.05.2005 N 5/05, об изменении цены, требованиям закона.

В связи с вышеизложенным довод о возможности самостоятельного изменения условий государственного контракта и необоснованности вывода о признании ничтожным пункта 3.3 договора подряда от 05.05.2005 N 5/05, судом апелляционной инстанции отклоняется как несоответствующий действующему законодательству.

Истец указывает, что договор подряда от 05.05.2005 N 5/05 не является государственным контрактом.

Данное указание не принимается судом апелляционной инстанции во внимание исходя из следующего.

В материалах дела имеются документы, которые свидетельствуют о том, что договор подряда от 05.05.2005 N 5/05 заключен на условиях муниципального контракта (документы, подтверждающие проведение конкурса, факт участия истца в конкурсе).

Как следует из материалов дела, акты формы КС-2, КС-3, подтверждающие выполнение работ на сумму 9 324 310 руб. 79 коп., ответчиком подписаны не были в связи с тем, что в данные акты были включены дополнительные работы, выходящие за пределы лимита цены государственного контракта.

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы.

Таким образом, требуя оплаты дополнительных работ, ООО "Передвижная механизированная колонна - 24" должно доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости их проведения и получения его согласия.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряд" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ.

В нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств письменного согласования с заказчиком изменения цены государственного контракта в материалы дела не представлено.

Судом установлено, что истец не воспользовался своим правом на приостановление работ по контракту, предусмотренным статьей 743 ГК РФ.

С учетом изложенного и судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении исковых требований.

Судом первой инстанции правомерно не принята во внимание выписка из протокола N 40 от 16.02.2006 заседания конкурсной комиссии Министерства здравоохранения Омской области об увеличении объема ремонтно-строительных работ на 30 000 руб., поскольку в материалах дела имеется выписка из протокола N 40-1 от 20.02.2006 заседания конкурсной комиссии, согласно которой комиссия решила "признать ошибочным пункт 6 Приложения N 5 Протокола N 40 от 16.02.2006 об увеличении объема ремонтно-строительных работ (капитальный ремонт) помещений государственного учреждения здравоохранения Омской области "Областная детская клиническая больница" на сумму - 30 000 000 руб., подрядчик ООО "ПФК "СУ N 4" (Протокол конкурса N1 от 28.02.2006 объем работ 18 600 000 руб.) в связи с принятием решения по данному вопросу 27.12.2005 (пункт 15 Приложение N5 Протокол N 38 от 27.12.2005).

ООО "Передвижная механизированная колонна - 24" указывает, что протокол N 40-1 от 20.02.2006 не может быть принят в качестве доказательства.

Однако, при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со статьей 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, имеющиеся в деле документы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований считать их несоответствующими требованиям главы 7 АПК РФ.

Ходатайство о фальсификации доказательств в суде первой инстанции не заявлялось.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права без нарушений норм процессуального законодательства.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 18.06.2009 по делу N А46-2387/2009оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Л.Р. Литвинцева Д.В. Ильницкая