Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2009 г. N 08АП-5352/2009

город Омск

02 сентября 2009 г.

Дело N А46-9814/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 сентября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5352/2009) индивидуального предпринимателя Бойко Константина Николаевича на решение Арбитражного суда Омской области от 03.07.2009 по делу N А46-9814/2009 (судья Голобородько Н.А.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Бойко Константина Николаевича

к Управлению Федеральной налоговой службы по Омской области, Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска

о признании недействительными решений: от 24.03.2009 N 03-03-15/00663, от 31.12.2008 N 03-10/15915 дсп

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Бойко Константина Николаевича - Бычковский А.В. по доверенности от 09.04.2009 N 1445 действительной 3 года;

от Управления Федеральной налоговой службы по Омской области - Василишин Р.В. по доверенности от 11.01.2009 N 15-18/00039 действительной до 31.12.2009 (удостоверение УР N 340324 действительно до 31.12.2009);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска - Лаптева О.В. по доверенности от 27.05.2009 N 15-22 действительной до 31.12.2009 (удостоверение УР N 338947 действительно до 31.12.2009);

установил:

решением от 03.07.2009 по делу N А46-9814/2009 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Бойко Константина Николаевича (далее по тексту - предприниматель Бойко К.Н., налогоплательщик) о признании недействительными: решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области (далее по тексту - УФНС по Омской области, Управление) от 24.03.2009 N 03-03-15/00663, решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска (далее по тексту - ИФНС РФ по КАО г. Омска, Инспекция, налоговый орган) от 31.12.2008 N 03-10/15915 дсп.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что представленная налоговым органом совокупность доказательств подтверждает факт оказания гостиничных услуг предпринимателем Бойко К.Н. с 01.11.2007 (с даты утверждения предпринимателем прейскуранта цен на комнаты отдыха), а не с 01.06.2008, как полагает налогоплательщик, в силу чего доначисление решением Инспекции единого налога на вмененный доход является законным и обоснованным. В отношении доначисления решением Инспекции налога на доходы физических лиц, пени за несвоевременную его уплату, а также применения санкции по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации оснований для признания недействительным решения Инспекции предпринимателем суду не представлено.

Отказ в признании недействительным решения Управления, которым изменено решение Инспекции, мотивирован тем, что данное решение принято в соответствии с нормами Налогового кодекса Российской Федерации, каких-либо неблагоприятных последствий само по себе для налогоплательщика не влечет, поскольку исполнение решения будет осуществляться Инспекцией, в силу чего отсутствует совокупность обстоятельств, необходимых для признания решения Управления недействительным.

В апелляционной жалобе предприниматель Бойко К.Н. просит отменить решение суда первой инстанции, в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, неправильным истолкованием закона, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы предприниматель ссылается на следующие обстоятельства.

Свидетельские показания Глазкова А.М. и Милитан Г.И., не могут являться надлежащим доказательством, поскольку свидетельские показания могут быть использованы только наряду с другими доказательствами, исследованными в ходе мероприятий налогового контроля. Однако каких-либо иных документов, подтверждающих факт совершения предпринимателем налогового правонарушения, кроме свидетельских показаний Инспекцией не представлено.

Свидетельские показания Бойко К.Н. и Дегтяревой С.Н., данные ими в мае 2008 года сотрудникам ОРЧ КМ по НП УВД по Омской области, не являются допустимыми, поскольку получены не работниками налогового органа.

Кроме того, свидетельские показания Глазкова А.М., а также Бойко К.Н. и Дегтяревой С.Н. получены за рамками выездной налоговой проверки.

По мнению подателя апелляционной жалобы, судом необоснованно, со ссылкой на то, что свидетельские показания опровергают данные бухгалтерского учета, не приняты во внимание документы на строительно-монтажные работы, документы, подтверждающие приобретение предметов санитарно-гигиенического назначения и мебели; а вывод о нецелесообразности получения санитарно-эпидемиологического заключения на оказание гостиничных услуг за три года до начала осуществления данного вида деятельности, о нецелесообразности согласования плана эвакуации за год до начала эксплуатации помещений, основаны на личном суждении суда без ссылки на нормативные документы.

В отношении отказа суда в признании недействительным решения Управления предприниматель Бойко К.Н. ссылается на то, что данное решение имеет юридическое значение для привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, поскольку в соответствии с ним службой судебных приставов возбуждено исполнительное производство.

Инспекция и Управление в соответствии с представленными суду письменными отзывами на апелляционную жалобу считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель предпринимателя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда. Представители Инспекции и Управления поддержали доводы, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу, просили отказать в ее удовлетворении.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, установил следующие обстоятельства.

ИФНС РФ по КАО г.Омска была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Бойко К.Н. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход (далее по тексту - ЕНВД), единого налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, налога на доходы физических лиц (далее по тексту - НДФЛ), исчисляемого налоговыми агентами, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налоговый агент) за период с 01.07.2005 по 30.06.2008, по результатам которой составлен акт от 03.12.2008 N 03-10/14663 ДСП.

В ходе проверки налоговым органом были установлены факты неполной уплаты предпринимателем Бойко К.Н. ЕНВД и НДФЛ, исчисляемого налоговыми агентами.

По результатам проверки Инспекцией было принято решение от 31.12.2008 N 03-10/15915 ДСП о привлечении индивидуального предпринимателя Бойко К.Н. к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 196 193 руб., а также к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 624 руб. за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению НДФЛ за 2006 год.

Также данным решением налогоплательщику было предложено уплатить в бюджет 980 962 руб. доначисленного по результатам проверки ЕНВД за 2006-2007 годы и 1, 2 квартал 2008 года; 3120 руб. НДФЛ, исчисляемого налоговыми агентами за 2006 год; 173 502 руб. 92 коп. пени за несвоевременную уплату ЕНВД; 410 руб. 67 коп. пени за несвоевременное перечисление в бюджет налога на доходы физических лиц исчисляемого налоговыми агентами.

Предприниматель Бойко К.Н., не согласившись с выводами Инспекции, обжаловал решение Инспекции в УФНС по Омской области.

Управление решением от 24.03.2009 N 03-03-15/00663 по жалобе предпринимателя Бойко К.Н. изменило решение Инспекции от 31.12.2008 N 03-10/15915 ДСП, признав правомерным доначисление ЕНВД только за 4 квартал 2007 года и 1, 2 кварталы 2008 года в общей сумме 305 033 руб. Соответственно, сумма налоговой санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации была уменьшена до 61 007 руб.; Инспекции было поручено произвести расчет пени по единому налогу на вмененный доход в соответствии с настоящим решением. Решение Инспекции в части начислений по НДФЛ было остановлено Управлением без изменения.

Предприниматель Бойко К.Н., полагая, что решение Инспекции от 31.12.2008 N 03-10/15915 ДСП и решение Управления от 24.03.2009 N 03-03-15/00663 не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с требованием о признании решений недействительными.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано.

Означенное решение обжалуется предпринимателем Бойко К.Н. в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, Решением Омского городского Совета от 02.11.2005 N 293 при осуществлении предпринимательской деятельности в виде оказания услуг по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь спальных помещений не более 500 квадратных метров подлежит применению система налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности.

Статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определяет, что помещением для временного размещения и проживания признается помещение, используемое для временного размещения и проживания физических лиц (квартира, комната в квартире, частный дом, коттедж (их части), гостиничный номер, комната в общежитии и другие помещения. Общая площадь помещений для временного размещения и проживания определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов на объекты предоставления услуг по временному размещению и проживанию (договоров купли-продажи, аренды (субаренды), технических паспортов, планов, схем, экспликаций и других документов).

Согласно Свидетельству о государственной регистрации права N 615708 Серии 55АА от 13.02.2004 Бойко К.Н. является собственником нежилого помещения общей площадью 529,30 кв.м, расположенного в здании оздоровительного центра (номер на поэтажном плане подвала: 4-6,8, 1 этажа: 1-25, 2 этаж: 1-15), литера А, по адресу: г. Омск, ул. Перелета, д.3, корпус 1.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией был установлен факт оказания предпринимателем гостиничных услуг в период с 01.11.2007 до 01.07.2008, в связи с чем решением Инспекции, измененным решением Управления доначислен предпринимателю Бойко К.Н. ЕНВД за 4 квартал 2007 года и 1, 2 кварталы 2008 года.

Предприниматель, не оспаривая факт оказания гостиничных услуг, и обложения данного вида деятельности ЕНВД, ссылается на то, что данный вид деятельности фактически осуществляется им с 01.06.2008.

Вместе с тем из объяснений предпринимателя Бойко К.Н. от 22.05.2008, полученных оперуполномоченным ОРЧ КМ по НП УВД по Омской области (том 3 лист дела 26), следует, что предпринимателем с начала 2004 года по адресу: г. Омск, ул. Перелета, 3/1, организован оздоровительный комплекс "На Перелета", состоящий из двух номеров саун, расположенных на первом этаже, и из девяти комнат отдыха расположенных на 2-ом и 3-ем этажах; второй этаж был введен в эксплуатацию в начале 2005 года, а третий этаж - в конце 2006 года и эксплуатировался весь год по настоящее время.

Из объяснений предпринимателя Бойко К.Н. от 06.02.2008, полученных оперуполномоченным ОРЧ КМ по НП УВД по Омской области (том 3 лист дела 27) следует, что оказание предпринимателем услуг бани и временного проживания в оздоровительном комплексе "На Перелета" осуществляло с 2005 года по настоящее время; оздоровительный комплекс состоит трех номеров бани, два их которых расположены на первом этаже, а третий номер бани расположен на третьем этаже; на втором этаже расположены три комнаты отдыха под номерами 1,2,3, на третьем этаже расположены комнаты отдыха под номерами 5,6,7,8,9; второй этаж введен в эксплуатацию в 2005 году.

Также в материалах дела имеются объяснения Голиковой Венеры Загировны от 26.05.2008 (том 3 листа дела 28), полученных оперуполномоченным ОРЧ КМ по НП УВД по Омской области, из которых следует, что Голикова В.З. с 2004 года по настоящее время работает администратором в оздоровительном комплексе "На Перелета", расположенном по адресу: г. Омск, ул. Перелета, 3/1; на первом этаже в оздоровительном комплексе находятся два номера сауны, на втором - три комнаты отдыха, на третьем - пять комнат отдыха, номер отдыха с турецкой баней; второй и третий этаж были введены в эксплуатацию в период с 2004 по 2006 года; в период с 2004 года по настоящее время оздоровительный комплекс работает в круглосуточно без выходных дней и никогда не закрывался полностью, а только лишь какой-то из номеров для проведения косметического ремонта в комнатах отдыха не более чем на один месяц, в номерах саун - не более чем на два месяца.

Аналогичные сведения указаны в объяснении Дегтяревой Светланы Николаевны от 28.05.2008, полученных оперуполномоченным ОРЧ КМ по НП УВД по Омской области, которая указывает, что в оздоровительном комплексе на "Перелета" по адресу: г. Омск, ул. Перелета, 3/1, работает с октября 2006 года (расселяет посетителей, принимает денежные средства от посетителей, исполняет обязанности горничной по уборке комнат отдыха, расположенных на третьем этаже). Дегтярева С.Н. также указывает, что на первом этаже в оздоровительном комплексе находятся два номера сауны, на втором - три комнаты отдыха под номерами 1,2,3, на третьем - пять комнат отдыха под номерами 5,6,7,8,9, номер отдыха с турецкой баней; в период ее работы в оздоровительном комплексе с октября 2006 года по настоящее время площадь комнат отдыха, их количество не изменились; все комнаты отдыха и номера саун действовали постоянно, за исключением случаев, когда закрывали отдельный номер для проведения косметического ремонта на срок не более одного месяца для комнат отдыха, и на срок не более трех месяцев для номеров саун.

Из объяснений Кук Залины Яковлевны от 28.05.2008, полученных оперуполномоченным ОРЧ КМ по НП УВД по Омской области (том 3 лист дела 31), следует, что она работает в оздоровительном комплексе "На Перелета" в должности администратора с 1 апреля 2008 года и по настоящее время, подтверждает факт работы в оздоровительном центре в должности администратора Голиковой В.З., в должности горничной - Дегтяревой С.Н.; указывает на наличие на первом этаже двух номеров саун, на втором - трех комнат отдыха под номерами 1,2,3, на третьем - пять комнат отдыха под номерами 5,6,7,8,9, и номер отдыха с турецкой баней; за время работы площадь комнат отдыха их количество не изменились.

Допрошенная в ходе выездной налоговой проверки специалистом Инспекции Милитан Галина Ивановна (протокол допроса свидетеля от 28.10.2008 N 6 - том 2 лист дела 145) также пояснила, что работала у предпринимателя Бойко К.Н. в оздоровительном центре "На Перелета" в период с декабря 2005 года по декабрь 2007 года в должности администратора, а также стирала белье; в оздоровительном комплексе на первом этаже расположены два номера сауны, на втором этаже - три комнаты отдыха, на третьем этаже - пять комнат отдыха и финская баня; банные номера на первом этаже работали примерно с 2003 года, гостиничные номера на втором этаже в момент устройства на работу Милитан Г.И.. уже работали, гостиничные номера на третьем этаже начали работать с декабря 2005 года; в период работы Милитан Г.И. оздоровительный комплекс работал круглосуточно, без выходных дней, никогда не закрывался полностью, периодически в каких-нибудь периодах производился косметический ремонт номеров.

Таким образом, фактически и сам предприниматель, и его работник Голикова В.З., Дегтярева С.Н., Кук З.Я., Милитан Г.И. подтверждаю факт осуществления предпринимателем Бойко К.Н. деятельности по оказанию гостиничных услугу в оздоровительном комплексе "На Перелета", в том числе на втором и третьем этажах данного комплекса, в период, за который налоговым органом начислен ЕНВД - с ноября 2007 по июнь 2008 года включительно.

Из выданного предпринимателю Бойко К.Н. заключения от 22.03.2004 следует, что оздоровительный комплекс "На Перелета" соответствует государственным санитарно-эпидемиологическим правилам и нормативам для оказания услуг двух саун.

В 2005 году (14.03.2005) предпринимателю было выдано санитарно-эпидемиологическое заключение о соответствии гостиничных услуг в оздоровительном комплексе "На Перелета" предпринимателя Бойко К.Н. государственным санитарно-эпидемиологическим правилам и нормативам.

В мае 2007 года начальником ОГПН Кировского административного округа города Омска был согласован план эвакуации оздоровительного комплекса "На Перелета", в котором обозначены комнаты отдыха на 2 и 3 этажах.

Суд апелляционной инстанции разделяет позицию суда первой инстанции о том, что является нецелесообразным получение санитарно-эпидемиологического заключения на оказание гостиничных услуг за три года до начала осуществления данного вида деятельности, также как нецелесообразно и согласование плана эвакуации за год до начала эксплуатации помещений

Также в материалах дела имеется прейскурант цен от 01.11.2007 на услуги временного размещения и проживания, утвержденный предпринимателем Бойко К.Н.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд апелляционной инстанции оценив, указанные, имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к выводу о правомерности вывода суда первой инстанции об осуществлении предпринимателем Бойко К.Н. в период доначисления налоговым органом ЕНВД - с 1 ноября 2007 года по июнь 2008 года деятельности по оказанию гостиничных услуг в оздоровительном комплексе "На Перелета".

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что свидетельские показания Голикова В.З., Дегтярева С.Н., Кук З.Я. не являются допустимыми доказательствами, суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

Согласно пункту 3 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы, органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, а также осуществляют обмен другой необходимой информации в целях исполнения возложенных на них задач.

Исходя из изложенного, объяснения лиц, полученные сотрудниками УВД, в соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть оценены судом в совокупности с другими доказательствами по делу.

Ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля, а также арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий, закон не устанавливает.

Данные доказательства должны быть оценены не в отдельности, а в их совокупности с другими доказательствами по делу, что и было сделано судом первой инстанции.

Каких-либо доказательств, опровергающих показания опрошенных лиц и вышеуказанных материалов суду не представлено.

При проведении мероприятий налогового контроля Бойко К.Н. и Дегтяревой С.Н. показания были изменены, факт осуществления деятельности по оказанию гостиничных услуг до 01.06.2008 данными лицами опровергнут.

Так из протокола допроса свидетеля Бойко К.Н. от 09.09.2008 N 1, проведенного специалистом Инспекции (том 3 листы дела 3-5), следует, что три комнаты отдыха на втором этаже были открыты только в июне (мае) 2008 года, также как и на третьем этаже.

Свидетель Дегтярева С.Н. также в ходе допроса проведенного специалистом Инспекции (протокол допроса свидетеля от 15.09.2008 N 5) в опровержение ранее данных ею оперуполномоченным ОРЧ КМ по НП УВД по Омской области показаний о том, что в период ее работы оздоровительный комплекс состоял из двух номеров саун на первом этаже, трех комнат отдыха на втором этаже, пяти комнат отдыха на третьем этаже; о том, что с октября 2006 года по настоящее время (28.05.2008) площадь комнат отдыха, их количество не изменились; все комнаты отдыха и номера саун действовали постоянно, за исключением случаев, когда закрывали отдельный номер для проведения косметического ремонта на срок не более одного месяца для комнат отдыха, пояснила, что 2-й и 3-й этажи открылись с июня 2008 года.

О том, что второй и третий этаж начали функционировать с июня 2008 года свидетельствует и Юдаева Галина Павловна (протокол допроса свидетеля от 15.09.2008 N 3).

Однако, как верно указал суд первой инстанции, учитывая, что оказание гостиничных услуг предпринимателем Бойко К.Н. в период до 01.06.2008 подтверждено показаниями других свидетелей, не состоящих в настоящее время в трудовых отношениях с предпринимателем Бойко К.Н., то есть не являющихся заинтересованными лицами, а также другими указанными выше доказательствами, свидетельствующими в совокупности об оказании гостиничных услуг в период, за который начислен налоговым органом ЕНВД (с ноября 2007 года по июнь 2008 года включительно), показания Бойко К.Н. и Дегтяревой С.Н., в силу их противоречивости и не соответствия фактическим обстоятельствам дела, не принимаются судом во внимание.

Показания Юдаевой Г.П. также опровергаются ранее изложенными доказательствами, в том числе свидетельскими показаниями других работников.

Что касается показаний свидетелей Налобиной И.А. (протокол допроса от 30.12.2008 - том 2 листы дела 44-45), Глазковой А.М. (протокол допроса от 29.12.2008 - том 2 листы дела 47-48), которые, по мнению подателя апелляционной жалобы, были получены за рамками выездной налоговой проверки, то суд апелляционной инстанции их не оценивает в качестве доказательства осуществления предпринимателем деятельности по оказанию гостиничных услуг в период доначисления налога, поскольку указанные лица дают сведения о проживании в оздоровительном комплексе в период, за который налоговый орган не доначислял ЕНВД, то есть за период, который не является спорным, а именно: Налобина И.А. снимала комнату в период с середины 2005 года до середины 2006 года, Глазкова А.М. в качестве генерального директора ООО "СВ и компания" арендовала помещения на втором этаже в период с сентября 2006 года по 28 марта 2007 года. Решением же налогового органа ЕНВД начислен за период с ноября 2007 по июнь 2008 года включительно.

Вместе с этим существенное значение имеет для дела тот факт, что свидетели Налобина И.А. и Глазкова А.М. говорят о том, что с середины 2006 года третий этаж уже был построен.

Так предприниматель Бойко К.Н. в обоснование того, что комнаты отдыха до 01.06.2008 не эксплуатировались, ссылается на документы о выполнении для предпринимателя Бойко К.Н. ремонтно-строительных работ.

Суд первой инстанции обосновано не принял эти документы в качестве доказательства начала осуществления гостиничных услуг с 01.06.2008 по следующим основаниям.

Во-первых, из показаний свидетелей, изложенных выше, следует, что периодически в каких-нибудь комнатах производился косметический ремонт, при этом осуществление деятельности по оказанию гостиных услуг не приостанавливалось. Имеющиеся в материалах дела документы о выполнении ремонтно-строительных работ и приобретении товарно-материальных ценностей не свидетельствуют о проведении предпринимателем Бойко К.Н. работ такого характера, при которых гостиничные услуги им вообще не оказывались.

Так из договора подряда от 11.05.2006, заключенного предпринимателем с ООО "Строительная компания "Виконт" (подрядчик), следует, что подрядчик принимает на себя обязательство выполнить реконструкцию кровли и внутренних помещений оздоровительного комплекса "На Перелета"; из приложений к этому договору следует, что подрядчик обязался выполнить работы по монтажу оборудования бассейнов; облицовку стен различными материалами, дизайн проект художественного оформления комнат отдыха; из счета на оплату услуг от 23.08.2007 N 154, справки о стоимости выполненных работ от 23.08.2007, акта о приемке выполненных работ от 23.08.2007, следует, что подрядчиком выполнялись работы по ремонту бассейнов в саунах.

Из счета от 23.08.2007 N 158, справки о стоимости выполненных работ от 23.08.2007, следует, что указанные в акт о приемке выполненных работ от 23.08.2007 работы по дизайн проекту, художественной росписи, облицовке стен являются реконструкцией комнат отдыха в саунах. Другие акты о приемке выполненных работ касаются устройства помещений под турецкую баню (акт от 25.12.2006, счет от 25.12.2006 N 68, справка о стоимости выполненных работ от 25.12.2006), помещений под сауну (счет от 30.08.2007 N 152, справка о стоимости выполненных работ от 30.08.2007), а также замены кровли.

Сведений о том, что подрядчиком проводились какие-либо работы в комнатах отдыха, а не в саунах и комнатах отдыха саун, из данных документов не следует.

Также из договора поставки от 27.03.2007 N 5, заключенного предпринимателем Бойко К.Н. с ООО "Водный мир-Омск", а также счетов-фактур и товарных накладных, следует, что поставляемый товар имеет определенное назначение - связан с функционированием саун, бассейнов.

Кроме того, все указанные документы, в том числе, акты о приемке работ за 25.12.2006, счет от 25.12.2006 N 92, справка о стоимости работ от 25.12.2006, касающиеся ремонта номеров 1 и 3 оздоровительного комплекса, свидетельствуют о выполнении работ в период до 01.11.2007, то есть до даты, с которой налоговым органом доначислен налог.

Факт строительства в декабре 2007 года комнат в мансардном этаже, а также приобретения мебели в мае 2008 года, нельзя признать бесспорным доказательством того, в период с ноября 2007 по июнь 2008 года предприниматель не осуществлял оказание гостиных услуг в комнатах отдыха, которых как указано выше, находятся на втором и третьем этажах оздоровительного комплекса.

Таким образом, указанные документы не подтверждают факт того, в период до 01.06.2008 предприниматель Бойко К.Н. не оказывал гостиничные услуги по причине осуществления ремонтно-строительных работ.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что собранные налоговым органом доказательства в совокупности подтверждают факт осуществления предпринимателем Бойко К.Н. в период с 01.11.2007 по 01.07.2008 деятельности по оказанию гостиничных услуг в оздоровительном комплексе "На Перелета", в связи с чем налоговым органом правомерно доначислен предпринимателю ЕНВД за 4 квартал 2007 года и 1, 2 кварталы 2008 года.

Как указано выше, решением налогового органа от 31.12.2008 N 03-10/15915 ДСП налогоплательщику также был доначислен НДФЛ, начислены пени за несвоевременную его уплату, а также применены санкции по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации. Однако оснований для признания недействительным решения Инспекции в указанной части налогоплательщиком суду первой инстанции не представлено, доводов в этой части решения суда первой инстанции в апелляционной жалобе не заявлено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований предпринимателя Бойко К.Н. о признании недействительным решения Инспекции от 31.12.2008 N 03-10/15915 ДСП.

Решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика о признании недействительным решения Управления также является законным и обоснованным по следующим основаниям.

Пунктом 1 статьи 138 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность обжалования актов налоговых органов, действий или бездействия их должностных лиц в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу).

В соответствии с пунктом 2 статьи 140 Налогового кодекса РФ по итогам рассмотрения жалобы на акт налогового органа вышестоящий налоговый орган (вышестоящее должностное лицо) вправе оставить жалобу без удовлетворения; отменить акт налогового органа и назначить дополнительную проверку; отменить решение и прекратить производство по делу о налоговом правонарушении; изменить решение или вынести новое решение.

Согласно абзацу третьему пункта 2 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, изменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа, с учетом внесенных изменений, вступает в силу с даты принятия соответствующего решения вышестоящим налоговым органом.

В данном случае решение Инспекции от 31.12.2008 решением Управления от 24.03.2009 N 03-03-15/00663зг было изменено.

То есть решение Инспекции от 31.12.2008 вступило в силу с учетом изменений, внесенных в него решением Управления.

Каких-либо неблагоприятных последствий решение Управления само по себе для налогоплательщика не влечет, поскольку исполнение решения будет осуществляться Инспекцией.

При таких обстоятельствах, отсутствует совокупность обстоятельств, необходимых для признания решения Управления от 24.03.2009 недействительным, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований в этой части.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на ее подателя, то есть на предпринимателя Бойко К.Н.

Однако, поскольку предпринимателем в соответствии с подпунктами 3, 4, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы подлежала уплате государственная пошлина в сумме 50 руб., а фактически была уплачена в сумме 100 руб., то государственная пошлина в сумме 50 руб. подлежит возврату предпринимателю Бойко К.Н. из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 03.07.2009 по делу N А46-9814/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Бойко Константину Николаевичу из федерального бюджета 50 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы по квитанции от 03.08.2009 на сумму 100 рублей через СБ РФ.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко Л.А. Золотова