Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2009 г. N 08АП-26/2009

город Омск

15 сентября 2009 г.

Дело N А46-23568/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 сентября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Золотовой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-4348/2009) общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Сибирский пекарь" и (регистрационный номер 08АП-4281/2009) инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу города Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 29.05.2009 по делу N А46-23568/2008 (судья Суставова О.Ю.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Сибирский пекарь" к инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу города Омска о признании недействительным (в части) решения от 29.08.2008 N 7370838,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Сибирский пекарь" г. Омска - Семенов А.Н по доверенности N ТД СП/5 от 27.11.2008 действительной 1 год (паспорт); Шершнева И.А. по доверенности от 27.04.2009 N ТДСП/6-9 (паспорт);

от инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу города Омска - Мартыненко О.В. по доверенности от 09.10.2007 N 17697, действительной 3 года (удостоверение); Крайнюкова Л.П. по доверенности от 18.07.2007 N 12362, действительной 3 года (удостоверение);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Сибирский пекарь" города Омска (далее по тексту - ООО "ТД "Сибирский пекарь", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу города Омска (далее по тексту - ИФНС России по Ленинскому административному округу г. Омска, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 29.08.2008 N 7370838 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации: за неуплату налога на прибыль за 2005 и 2006 годы в виде штрафа в размере 116 920руб.; за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 366 966руб.; за неуплату единого социального налога за 2005 и 2006 годы в виде штрафа в размере 10 484руб.;

привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 67 092руб.;

привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 50руб.;

доначисления к уплате: налога на прибыль в размере 636 462руб.; налога на добавленную стоимость в размере 1 834 828руб.; единого социального налога в размере 52 418руб.;

начисления пеней за несвоевременную уплату налогов: в сумме 102 885, 73руб. - по налогу на прибыль; в сумме 1 026 592, 51руб. - по налогу на добавленную стоимость; 7 261, 20руб. - по единому социальному налогу.

Решением от 29.05.2009 по делу N А46-23568/2008 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования общества в части:

доначисления и предложения уплатить налог на прибыль за 2006 год в сумме 17 459руб., начисления пеней в сумме 2 574,18руб. за несвоевременную уплату налога на прибыль за 2006 год, привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 3 492руб. по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации;

доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 1 834 828руб., начисления пеней в сумме 106 592,51руб. за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость за 2006 год, привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 366 966руб. по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации;

привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 9 538, 18руб. за непредставление в установленный срок в налоговый орган налоговой декларации по единому социальному налогу за 2006 год.

В апелляционной жалобе общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований налогоплательщика по эпизодам связанным с: доначислением обществу налога на прибыль за 2006 год в размере 561 280 руб., соответствующих сумм пеней и привлечения к налоговой ответственности за неуплату названных сумм налога в размере 112 256 руб.; доначислением обществу единого социального налога за 2005-2006 г.г. в размере 11 308 руб. и 42 110 руб., соответствующих сумм пеней и привлечения к налоговой ответственности за неуплату названных сумм налога в размере 10 484 руб.

Налоговый орган не согласился с решением суда первой инстанции в части удовлетворения требований общества в части признания решения налогового органа недействительным по эпизоду связанному с доначислением обществу налога на добавленную стоимость за 2006 год в размере 1 834 828 руб., соответствующих сумм пеней и привлечением к налоговой ответственности за неуплату означенной суммы НДС.

В представленных в апелляционный суд отзывах на апелляционные жалобы, стороны выражают свое несогласие с позицией противной стороны, и просят решение суда в соответствующей части оставить без изменения.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от участвующих в деле лиц не поступило возражений в связи с рассмотрением решения арбитражного суда в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции акта в частях обжалуемых сторонами.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционные жалобы, дополнения к ним, отзывы на апелляционные жалобы, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по Ленинскому административному округу г. Омска в период с 12.11.2007 по 09.07.2008 проведена выездная налоговая проверка ООО "ТД "Сибирский пекарь" по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности расчетов с бюджетом по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, транспортному налогу, налогу на имущество, единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2004 по 31.12.2006; по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2006; по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 по 31.10.2007 по программе, утвержденной заместителем начальника ИФНС России по Ленинскому административному округу г. Омска, результаты которой были оформлены актом выездной налоговой проверки N 27 от 04.08.2008.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика заместителем начальника ИФНС России по Ленинскому административному округу г. Омска было принято решение от 29.08.2008 N 7370838 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому ООО "ТД "Сибирский пекарь":

привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации: за неуплату налога на прибыль за 2005 и 2006 годы в виде штрафа в размере 116 920руб.; за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 366 966руб.; за неуплату единого социального налога за 2005 и 2006 годы в виде штрафа в размере 10 484руб.; за неуплату транспортного налога в виде штрафа в размере 281руб.;

привлечено к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 67 092руб.;

привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 50руб.;

доначислен к уплате: налог на прибыль в размере 636 462руб.; налог на добавленную стоимость в размере 1 834 828руб.; единый социальный налог в размере 52 418руб.; транспортный налог в размере 1 405руб.;

начислены пени за несвоевременную уплату налогов: в сумме 102 885, 73руб. - по налогу на прибыль; в сумме 1026 592, 51руб. - по налогу на добавленную стоимость; 7 261, 20руб. - по единому социальному налогу; в сумме 259, 16руб. - по транспортному налогу; в сумме 33 464, 93руб. - по налогу на доходы физических лиц,

а также предложено уплатить указанные суммы налогов, пеней, штрафов, внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Полагая, что решение ИФНС России по Ленинскому административному округу г. Омска от 29.08.2008 N 7370838 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" частично не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы ООО "ТД "Сибирский пекарь" в сфере экономической деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанного ненормативного правового акта недействительным (в части).

Решением от 29.05.2009 по делу N А46-23568/2008 Арбитражный суд Омской области частично удовлетворил требования общества.

Проверив в обжалуемой сторонами части законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Оспариваемым решением ООО "ТД "Сибирский пекарь" доначислен и предложен к уплате налог на прибыль за 2006 год в сумме 561 280 руб., исчислены и предложены к уплате пени за несвоевременную уплату налога на прибыль за 2006 год, применена налоговая ответственность по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль за 2006 год.

Обжалуемым решением налоговый орган констатирует, что ООО "ТД "Сибирский пекарь" в нарушение статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно включены в состав расходов, уменьшающие сумму доходов от реализации расходы в сумме 3 962 154,00 руб. по оказанию услуг ИП Бакиным Андреем Анатольевичем согласно агентскому договору N 1 от 26.12.2005.

Как установлено в ходе выездной налоговой проверки, в проверяемом периоде ООО "ТД "Сибирский пекарь" заключило агентский договор N 1 от 26.12.2005 с гражданином Бакиным Андреем Анатольевичем, по условиям которого на гражданина Бакина А.А. (агент) возложена обязанность по поиску покупателей на товар, реализуемый принципалом (ООО "ТД "Сибирский пекарь"), а так же совершения иных действий по поручению принципала. Вознаграждение агента составляет 600 руб., за каждую реализованную тонну товара покупателю в рамках исполнения вышеуказанного договора.

Во исполнение агентского договора агентом (индивидуальным предпринимателем Бакиным А.А.) в г. Новосибирске заключены договоры поставки товара (муки):

N 1от 06.01.2006 - с ОАО "Хлебник" в лице директора ООО "УК Объединенные хлебозаводы" Конева Ю.Н.;

N 01 от 06.01.2006 - с ОАО "Форнакс" в лице директора ООО "УК Объединенные хлебозаводы" Конева Ю.Н.

Согласно вышеуказанным договорам поставщиком товара (муки) выступает ООО "ТД "Сибирский пекарь" в лице Бакина А.А., действующего на основании доверенности.

Договорами определено, что поставщик передает в собственность, а покупатель принимает и оплачивает товар в количестве и цене, указанной в приложении к договору.

В обязанности сторон входит: поставщика - поставка и погрузка товара за свой счет; покупателя - принять поставленный товар у перевозчика и оплатить стоимость товара и расходы поставщика, связанные с поставкой товара.

В подтверждение правомерности списания затрат по сделке с индивидуальным предпринимателем Бакиным А.А. обществом были представлены отчеты агента об исполнении агентского поручения, счета-фактуры на общую сумму 3 962 154,0 руб. без налога на добавленную стоимость.

Представленные ООО "ТД "Сибирский пекарь" документы по взаимоотношениям с индивидуальным предпринимателем Бакиным А.А. подписаны индивидуальным предпринимателем Бакина А. А.

Оплату за указанные услуги ООО "ТД "Сибирский пекарь" произвело путем перечисления денежных средств на расчетный счет индивидуального предпринимателя Бакина А.А. в Новосибирском филиале АК Сберегательного Банка РФ на сумму 3 962 154 руб.

В оспариваемом решении налоговый орган указал, что означенные расходы налогоплательщика не подтверждены документально, поскольку в отчетах агента за период с января по декабрь 2006 отсутствует полная информация, свидетельствующая о фактическом совершении хозяйственной операции по реализации муки (отсутствует перечень первичных документов, место совершения сделки купли-продажи, перечень затрат, связанных с реализацией, а также перечень приложений, прилагаемых к отчету агента), а в представленных на проверку счетах-фактурах содержится подпись не агента Бакина А.А., а иного лица.

Также налоговый орган на основании выявленных фактов прямого сотрудничества налогоплательщика в иные периоды с покупателями муки, показаниями должностных лиц контрагентов общества, свидетельствующих о прямом взаимодействии налогоплательщика с покупателями, и иных фактов свидетельствующих о прямом взаимодействии хозяйствующих субъектов, пришел к выводу об отсутствии экономической целесообразности спорных расходов.

Означенная совокупность обстоятельств явилась основанием для вывода налогового органа, изложенном в оспариваемом решении, о несоответствии спорных расходов положениям статьи 252 НК РФ, и невозможности применения таковых в целях налогообложения налогом на прибыль.

Арбитражный суд первой инстанции в обжалуемом судебном акте указал, что поддерживает вывод налогового органа о том, что расходы в сумме 3 962 154 руб., произведенные ООО "ТД "Сибирский пекарь" по выплате вознаграждения индивидуальному предпринимателю Бакину А.А. по агентскому договору N 1 от 26.12.2005 экономически не обоснованы, поскольку материалами выездной налоговой проверки доказано, что у общества отсутствовала необходимость в привлечении посредника для оказания услуг, связанных с поиском покупателей, каковых оказалось два - ОАО "Хлебник" и ОАО "Форнакс", порядок взаимоотношений которых с ООО "ТД "Сибирский пекарь" свидетельствует о многолетних, сложившихся задолго до заключения посредством Бакина А.А. вышеозначенных договоров N1 от 06.01.2006 и N01 от 06.01.2006, экономических отношениях

Также суд первой инстанции поддержал выводы налогового органа об отсутствии доказательств реального оказания услуг индивидуальным предпринимателем Бакиным А.А. при исполнении агентского договора.

В представленной в апелляционный суд жалобе налогоплательщик отмечает, что суд первой инстанции неправомерно согласился с налоговым органом в том, что обществом в бухгалтерском учете не были отражены операции по движению реализуемого товара через агента. В обоснование своей позиции общество отмечает, что операции по отгрузке муки через агента были отражены на субсчете 91.1.

Также налогоплательщик не соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что спорные операции имеют отрицательный результат - 572 054,07 руб.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции отклоняя данные справки "Об объемах реализации муки поставщикам хлебобулочных изделий в 2006 году", руководствовался неправильным порядком отражения хозяйственных операций на счетах бухгалтерского учета общества, предложенных налоговым органом.

Не основанным на материалах дела заявитель считает и утверждение суда о том, что налоговый орган в оспариваемом решение не давал оценку экономической эффективности сделки, в то время как решение налогового органа построено именно на неправильном анализе экономической эффективности сделок осуществленных в рамках агентского договора с ИП Бакиным А.А. Налогоплательщик убежден, что налоговый орган не полномочен давать такую оценку хозяйственным операциям общества.

Налогоплательщик также отмечает, что налоговым органом не доказан факт получения необоснованной налоговой выгоды, поскольку в его действиях отсутствует вся совокупность признаков получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы общества, не усматривает оснований для ее удовлетворения в части, относящейся к настоящему эпизоду.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации определяет, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из материалов дела усматривается, что в ходе выездной налоговой проверки была проведена почерковедческая экспертиза (справка N 10/782 от 29.05.2008) на предмет принадлежности гражданину Бакину А.А. подписей, выполненных от имени индивидуального предпринимателя Бакина А.А. на документах, касающихся взаимоотношений с ООО "ТД "Сибирский пекарь", которой установлено, что подписи на документах:

агентский договор N 1 от 26.12.2005, отчеты агента с января - декабрь 2006 года, выставленные ООО "ТД "Сибирский пекарь" индивидуальным предпринимателем Бакимым А.А., принадлежат Бакину А.А.; счета-фактуры, выставленные ООО "ТД "Сибирский пекарь" индивидуальным предпринимателем Бакиным А.А., не принадлежат Бакину А.А.

Таким образом, апелляционный суд заключает о том, что, несмотря на документальную подтвержденность факта заключения обществом с ИП Бакным агентского договора и представления в подтверждение исполнения такового соответствующих отчетов, налогоплательщик документально не подтвердил обоснованность несения (оплаты) таких расходов, поскольку документы (счета-фактуры) являющиеся основанием для оплаты конкретной суммы за предоставленные предпринимателем услуги явно исходили не от агента.

О документальной неподтвержденности расходов также свидетельствует и то обстоятельство, что в отчетах агента за период с января по декабрь 2006 года, в нарушение положений статьи 1008 Гражданского кодекса Российской Федерации, отсутствует перечень первичных документов, составленных в момент совершения хозяйственной операции, место совершения сделки купли-продажи, перечень затрат, связанных с реализацией, а также перечень приложений, прилагаемых к отчету агента.

При названных обстоятельствах апелляционный суд находит обоснованным вывод суда первой инстанции о документальной неподтвержденности спорных расходов.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. Одной из задач бухгалтерского учета является обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движением имущества и обязательств, использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами.

Для реализации данной задачи в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено требование, согласно которому все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, именуемые в дальнейшем первичными учетными документами.

Часть 4 данной статьи содержит положение о том, что своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Таким образом, представляемые налогоплательщиками документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налога должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Из анализа главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации следует вывод том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность расходов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, (работ услуг) поскольку именно он выступает субъектом, исчисляющим итоговую сумму налога, подлежащую уплате в бюджет.

Невыполнение налогоплательщиком условий, касающихся достоверности сведений, является основанием для вывода о неверном определении налогооблагаемой базы, неполной уплате налога на прибыль организаций в бюджет и основанием для привлечении к налоговой ответственности.

Апелляционный суд, оценивая материалы дела, пришел к выводу о том, что предоставленные обществом налоговому органу в ходе проверки документы в обоснование произведенных расходов достоверно не подтверждают реальность оснований для несения таковых.

Так, из анализа бухгалтерских документов предприятий ЗАО "Житница", ОАО "Хлебник", ОАО "Форнакс", истребованных в ходе проведения контрольных мероприятий, налоговым органом было установлено, что закуп муки ООО "ТД "Сибирский пекарь" осуществлялся в ЗАО "Житница" по договору без номера от 01.01.2006.

В дальнейшем мука реализовывалась следующим предприятиям:

ОАО "Хлебник" - по договору N 1 от 06.01.2006;

ОАО "Форнакс" - по договору N 01 от 06.01.2006.

Грузоотправителем муки выступало ЗАО "Житница". Перевозка муки осуществлялась ОАО "Хлебник" и ОАО "Форнакс".

ОАО "Форнакс" по запросу налогового органа были представлены два договора на закуп муки: договор поставки муки от 01.01.2006 без номера, заключенный напрямую с ООО "ТД "Сибирский пекарь", и договор N 01 от 06.01.2006, заключенный с ООО "ТД "Сибирский пекарь" в лице индивидуального предпринимателя Бакина А.А.

Расчеты за приобретенную муку ОАО "Форнакс" производились путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "ТД "Сибирский пекарь" только по договору поставки муки без номера от 01.01.2006, заключенному непосредственно между данными обществами. Факт осуществления расчетов ОАО "Форнакс" по договору, заключенному с ООО "ТД "Сибирский пекарь в лице агента (индивидуального предпринимателя Бакина А.А.) в ходе мероприятий налогового контроля подтверждения не нашел.

Также в результате анализа первичной документации, данных бухгалтерского учета проверяющими было установлено, что задолженность у ОАО "Форнакс" перед ООО "ТД "Сибирский пекарь" по договору N 01 от 06.01.2006 отсутствует.

ОАО "Хлебник" входе выездной налоговой проверки по запросу налогового органа также были представлены документы по взаимоотношениям с ООО "ТД "Сибирский пекарь", в том числе, договор на закуп муки за N 1 от 06.01.2006. При этом в платежных документах при расчетах ОАО "Хлебник" делалась ссылка на договор купли-продажи муки без номера от 03.01.2006; расчеты за приобретенную муку производились путем зачисления денежных средств на расчетный счет ООО "ТД "Сибирский пекарь". Факт осуществления расчетов по договору, заключенному посредником (индивидуальным предпринимателем Бакиным А.А.) подтверждения первичной документацией не нашел, однако подтвердилось, что задолженность ОАО "Хлебник" перед ООО "ТД "Сибирский пекарь" по договору N 1 от 06.01.2006 отсутствует.

При названных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что общество взаимодействовало с названными контрагентами без фактического участия агента - ИП Бакина А.А.

Названное обстоятельство также подтверждается рядом свидетельствких показаний.

Так, в ходе проверки инспекцией был проведен допрос главного бухгалтера ЗАО "Житница" Усовой Ольги Александровны, из пояснений которой следует, что в 2006 году ЗАО "Житница" осуществляло реализацию муки ООО "ТД "Сибирский пекарь". Грузополучателями муки выступали ОАО "Хлебник" и ОАО "Форнакс" по доверенности ООО "ТД "Сибирский пекарь", ими же осуществлялась и транспортировка муки.

Также в ходе проведения контрольных мероприятий налоговым органом проведен допрос Елизаровой Зинаиды Фроловны - управляющей ОАО "Форнакс" и ОАО "Хлебник" в 2006 году, из пояснений которой следует, что договор между ОАО "Форнакс" и ООО "ТД "Сибирский пекарь" на закуп муки б/н от 01.01.2006 заключался; доставка муки, закупаемой у ООО "ТД "Сибирский пекарь", осуществлялась транспортом предприятия, грузоотправителем выступало ООО "Житница". Свидетель Елизарова З.Ф. указала, что с гражданином Бакиным А.А. не знакома.

Означенные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о документальном оформлении обществом спорных расходов без реального осуществления таковых, по причине отсутствия фактического исполнения агентского договора Бакиным А.А.

Фактическая оплата услуг Бакина А.А. сама по себе не свидетельствует о достоверности заявленных обществом расходов, поскольку налоговым законодательством отчуждение денежных средств при методе начисления не рассматривается в качестве основания для отнесения таких затрат в расходы по налогу на прибыль. Тем более что такие затраты, как уже было отмечены выше, документально не подтверждены (недостоверны).

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции в том, что факт многолетнего сотрудничества общества и названных выше контрагентов, в совокупности с обстоятельствами, свидетельствующими о неисполнении Бакиным А.А. условий агентского договора, свидетельствует о недостоверности предоставленных в обоснование спорных расходов документов, что в силу положений статьи 252 НК РФ не позволяет принять таковые в целях налогообложения налогом на прибыль организации.

Доначисление обществу сумм налога на прибыль в размере 561 280 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа, апелляционный суд находит правомерным.

Обстоятельства изложенные налогоплательщиком в апелляционной жалобе не опровергают выводов суда первой инстанции о документальной неподтвержденности спорных расходов, а, следовательно, не могут явится основанием для отмены решения суда первой инстанции в названной части.

Апелляционный суд также не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика в части отмены решения суда первой инстанции по эпизоду связанному с отказом в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения налогового органа по эпизоду доначисления сумм ЕСН за 2005-2006 г.г. в размере 52 418 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

Как усматривается из материалов дела, в качестве оснований заявленного требования в части единого социального налога ООО "Торговый дом "Сибирский пекарь" указало, что не оспаривает выводы, сделанные налоговым органом в решении по существу неполной уплаты сумм ЕСН, однако, считает, что решение налогового органа в данной части является незаконным, поскольку 06.12.2007 обществом были сданы в налоговый орган уточненные налоговые декларации по единому социальному налогу за 2005 и 2006 годы, а также произведена дополнительная уплата единого социального налога платежными поручениями N N 7106, 7107, 7109, 7112, в размере 59 786 руб. перекрывающем доначисленные налоговым органом суммы налога, что является основанием для освобождения налогоплательщика от обязанности уплаты начисленных сумм налога и налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

Суд первой инстанции, исследовав поля 106, 107, 110, 24 представленных заявителем в материалы дела платежных поручений N N 7106, 7107, 7112, 7109 на общую сумму 59 786 руб., пришел к выводу, что уплаченные перечисленными платежными поручениями суммы единого социального налога относятся к иному отчетному периоду - ноябрю 2007 года.

Судом был отклонен довод налогоплательщика о том, что у общества по состоянию на 06.12.2007 имелась переплаты в сумме 443 067руб. (по фонду социального страхования), в сумме 1213, 23руб. (по фонду обязательного медицинского страхования), поскольку названные обстоятельства не были документально подтверждены обществом.

В апелляционной жалобе налогоплательщик отмечает, что означенные платежные поручения необходимо относить к спорным налоговым периодам, поскольку срок спорных платежных поручений совпадает со сроком подачи уточненных налоговых деклараций, и не совпадает со сроком, предусмотренным для уплаты авансового платежа по ЕСН за ноябрь 2007 года - 15.12.2007, тем более что такой авансовый платеж был уплачен платежными поручениями N N 7177, 7178, 7108 от 17.12.2007.

Суд апелляционной инстанции находит позицию налогоплательщика несостоятельной.

Согласно пункту 6 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации уплата налога (авансовых платежей по налогу) осуществляется отдельными платежными поручениями в федеральный бюджет, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования.

Пунктом 7 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на дату уплаты заявителем единого социального налога согласно платежным документам от 06.12.2007) предусмотрено, что поручение на перечисление налога в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства заполняется налогоплательщиком в соответствии с правилами заполнения поручений. Указанные правила устанавливаются Министерством финансов Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации.

Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 24.11.2004 N 106н утверждены Правила указания информации, идентифицирующей плательщика и получателя средств, в расчетных документах на перечисление налогов, сборов и иных платежей в бюджетную систему Российской Федерации, администрируемых налоговыми органами.

Указанные правила предусматривают указание в расчетных документах на перечисление платежей в бюджетную систему Российской Федерации, администрируемых налоговыми органами.

Апелляционный суд, изучив спорные платежные поручения, пришел к выводу, что таковые заполнены в соответствии с названными правилами и суммы уплаченные названными поручениями правомерно отнесены судом первой инстанции к ноябрю 2007 года.

Между тем налогоплательщик не привел убедительных доводов опровергающих выводы суда первой инстанции, свидетельствующие о возможности отнесения спорных платежей к налоговым периодам 2005-2006 г.г.

Ссылка налогоплательщика на соответствие даты платежных поручений с датой уточненных налоговых деклараций апелляционным судом не принимается, поскольку названное обстоятельство не может само по себе свидетельствовать об уплате платежными поручениями сумм налога за конкретный период, поскольку в налоговом законодательстве отсутствует правило отнесения платежей к налоговому периоду в случае совпадения даты платежного документа с датой налоговой декларации.

Факт того, что платежные поручения датированы более ранней датой нежели предусмотрена для уплаты авансового платежа за ноябрь 2007 года, апелляционным судом не принимается в качестве доказательства необходимости отнесения платежей к иному налоговому периоду, поскольку налоговым законодательством не воспрещается производить налогоплательщикам оплату налоговых обязательств заранее.

То обстоятельство, что авансовый платеж уплачен был налогоплательщиком иными платежными поручениями, апелляционным судом не принимается в качестве обоснования позиции налогоплательщика, поскольку общество в этом случае не было лишено возможности обратиться в налоговый орган с заявлением о зачете излишне уплаченных сумм налога в качестве оплаты за иной налоговый период.

При этом важно отметить, что налоговый орган в силу положений статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации не имеет полномочий по самостоятельному зачету ошибочно переплаченных налогоплательщиком сумм по этому же налогу.

При названных обстоятельствах апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика и отмены обжалуемой части решения.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не была дана должная оценка факту нарушения налоговым органом срока проведения налоговой проверки апелляционной коллегией отклоняется.

Так, судом первой инстанции было установлено, что решение N 35 о проведении проверки принято налоговым органом 12.11.2007, справка о проведенной проверке датирована 09.07.2008. то есть продолжительность налоговой проверки не превысила предельного 6-ти месячного срока, предусмотренного статьей 89 НК РФ.

Суд первой инстанции правомерно указал, что сам по себе факт вручения означенной справки о проведенной проверке представителю налогоплательщика 15.07.2008 еще не означает, что датой окончания проверки является 15.07.2008, тем более, что заявителем не представлено доказательств осуществления в течение более 6-ти месяцев проведения налоговым органом мероприятий налогового контроля.

Относительно доводов налогоплательщика о том, что судом был нарушен принцип состязательности сторон, путем необеспечения возможности налогоплательщика на получение дополнений представляемых налоговым органом в судебных заседаниях в единственном экземпляре, апелляционный суд отмечает следующее.

Частью 3 статьи 270 Арбитражного кодекса Российской Федерации установлено, что нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Апелляционный суд из материалов дела усматривает, что представители заявителя после вынесения судом первой инстанции изучали материалы настоящего дела. Между тем в апелляционной жалобе обществом не было приведено обстоятельств которые не были им знакомы до момента рассмотрения судом первой инстанции дела по существу.

При названных обстоятельствах, а также учитывая то, что названное процессуальное нарушение не привело к принятию судом первой инстанции неправильного решения, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения жалобы налогоплательщика.

Относительно правомерности решения суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя по эпизоду связанному с доначислением и предложением уплаты налоговым органом налогоплательщику сумм налога на добавленную стоимость за 2006 год в размере 1 834 828руб., с начислением пени в сумме 106 592,51руб. и применением штрафа в размере 366 966 руб. по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, обжалуемым решением налогового органа ООО "ТД "Сибирский пекарь" доначислен и предложен к уплате налог на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 1 834 828руб., начислены пени в сумме 106 592,51руб. за несвоевременную уплату данного налога, применен штраф в размере 366 966руб. по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из текста решения налогового органа усматривается, что произведенные доначисления сумм налога, пени и штрафа явились следствием следующих нарушений общества:

- несоответствие сумм налога на добавленную стоимость, отраженных в регистрах бухгалтерского учета ООО "Торговый дом "Сибирский пекарь" по счету 68.2 "Расчеты с бюджетом но НДС", по счету 60.1 "Расчеты с покупателями", по счету 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами", данных книги продаж за январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь и декабрь 2006 года отчетным данным общества, отраженным в разделе "Налогооблагаемые обороты" налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, что является нарушением пункта 1 статьи 146 и пункта 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации, Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н, пункта 1 статьи 13 Закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете";

- не отражение в книге продаж реализации товаров (работ, услуг) счетам-фактурам, перечисленным в абзаце 12-13 страницы 13 и абзаце 1, 3, 4 страницы 17 решения;

- несоответствие сумм налога на добавленную стоимость, отраженных в регистрах бухгалтерского учета организации ООО "Торговый дом "Сибирский пекарь" по счету 68.2 "Расчеты с бюджетом по НДС", по счету 60.1 "Расчеты с покупателями", по счету 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами", данных книги покупок за январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь и декабрь 2006 года с отчетными данными общества, отраженными в разделе "Налоговые вычеты" налоговых деклараций но налогу на добавленную стоимость;

- неправомерное предъявление к вычету к возмещению налога на добавленную стоимость в сумме 43 379 руб. по счетам - фактурам, отсутствующим у предприятия (без подтверждающих документов).

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования налогоплательщика по названному эпизоду указал, что из оспариваемого решения достоверно не усматривается на основании каких именно данных налоговым органом констатировано занижение обществом налогооблагаемого оборота и завышение предъявленных к возмещению сумм налога на добавленную стоимость.

В апелляционной жалобе инспекция отмечает, что обществом в ходе выездной налоговой проверки были дважды представлены уточненные налоговые декларации по НДС с января 2006 по декабрь 2006 года ( 21.11.2007 и 03.12.2008).

На основании представленных уточненных налоговых деклараций общество самостоятельно начислило сумму НДС в размере 1 834 828 руб.

Доначисленная сумма налога самим же налогоплательщиком по уточненным налоговым декларациям и явилось отражением доначисленных сумм в решении налогового органа.

Суд апелляционной инстанции изучив материалы дела, ознакомившись с позицией налогового органа приходит к выводу о ее несостоятельности.

Так, согласно пункту 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Из оспариваемого решения следует, что доказательственная база оспариваемого решения налогового органа по налогу на добавленную стоимость сводится к приложениям 2.21, 2.22, 2.23, представляющим собой таблицы расчетов налога на добавленную стоимость (сравнение данных первоначальных налоговых деклараций и показателей уточненных налоговых деклараций; определение сумм отклонений показателей первоначальных и уточненных деклараций). Причем, ни из акта проверки, ни из решения налогового органа, ни из указанных приложений не представляется возможным установить, в результате чего сложились суммы подлежащего уплате налога на добавленную стоимость.

При названных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган в нарушение пункту 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал обстоятельств, положенных в основу вывода о допущении обществом нарушения статей 146, 153, 154, 167, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, апелляционным судом оценивается как правомерный.

Очевидно, что, не указав конкретные неправомерные действия налогоплательщика, приведшие к неуплате сумм НДС, налоговый орган лишил налогоплательщика возможности представить соответствующие объяснения или возражения относительно доначисленных сумм на этапе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Суд апелляционной инстанции признает означенное нарушение налогового органа положений пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации существенным, что свидетельствует о неправомерности решения налогового органа в названной части.

Довод налогового органа о том, что доначисленные им суммы представляют собой дополнительно исчисленные налогоплательщиком суммы НДС в уточненных налоговых декларациях, апелляционным судом расценивается как несостоятельный, поскольку налогоплательщиком в уточненных налоговых декларациях уже был исчислен означенный налог к доплате и при наличии уплаты такового у налогового органа не могут возникнуть основания для повторного доначисления и взыскания спорных сумм НДС.

В сложившейся ситуации, в силу положений пункта 4 статьи 81 НК РФ у налогоплательщика возникает налоговая ответственность за неполную уплату НДС в бюджет, предусмотренная пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

При этом, в целях привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, налоговому органу необходимо доказать факт неправомерного поведения налогоплательщика, выразившегося в неуплате налога, а не просто согласится с расчетами сумм налога, подлежащих дополнительной уплате по уточненной налоговой декларации, без проведения соответствующей проверки таких начислений, как это сделал, согласно утверждению содержащемуся в апелляционной жалобе, налоговый орган.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа апелляционный суд не усматривает.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Правовых оснований для удовлетворения апелляционных жалоб сторон и отмены принятого по данному делу решения не имеется.

Законность и обоснованность решения в необжалованной части судом апелляционной инстанции не проверялись в силу нормы части 5 статьи 268 АПК РФ.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционных жалоб сторон, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на подателей жалоб.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 29.05.2009 по делу N А46-23568/2008 оставить без изменения, апелляционные жалобы сторон - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер Л.А. Золотова