Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2009 г. N 08АП-5732/2009

город Омск

30 сентября 2009 г.

Дело N А46-9594/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания

Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-5732/2009, 08АП-5897/2009) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области и Федерального государственного унитарного предприятия "Омское производственное объединение "Иртыш" на решение Арбитражного суда Омской области от 21.07.2009 по делу N А46-9594/2009 (судья Стрелкова Г.В.), принятое по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Омское производственное объединение "Иртыш"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области,

3-е лицо: Микаелян Гамлет Левонович,

о признании недействительными решения N 04/02-09 от 19.03.2009 и предписания N 04/02-09 от 19.03.2009,

при участии в судебном заседании представителей:

от Федерального государственного унитарного предприятия "Омское производственное объединение "Иртыш" - Ткаченко О.В. по доверенности от 11.01.2009 N 6, действительной до 31.12.2009 (паспорт);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Черенков Н.Г. по доверенности от12.01.2009, действительной до 31.12.2009 N 01-04/НГ (удостоверение N 4638 выдано 10.04.2009);

от Микаелян Гамлета Левоновича - лично Микаелян Г.Л. предъявлен паспорт;

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Омское производственное объединение "Иртыш" (далее по тексту - ФГУП "ОмПО "Иртыш", предприятие) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - УФАС по Омской области, антимонопольный орган) о признать недействительными решения N 04/02-09 от 19.03.2009 и предписания 04/02-09 от 19.03.2009.

Определением от 21.05.2009 суд первой инстанции привлек к участию в деле по ходатайству УФАС по Омской области в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, Микаеляна Гамлета Левоновича (далее по тексту - Микаелян Г.Л.).

Решением от 21.07.2009 по делу N А46-9594/2009 Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявленные ФГУП "ОмПО "Иртыш" требования, признав незаконным и отменив решение УФАС по Омской области N 04/02-09 от 19.03.2009 и предписание 04/02-09 от 19.03.2009.

Арбитражный суд исходили из того, что ФГУП "ОмПО "Иртыш" является занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, однако УФАС по Омской области не представило доказательств, свидетельствующих о принуждении Микаеляна Г.Л. подписать договор на условиях, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, под угрозой наступления негативных последствий.

Не согласившись с мотивировочной частью принятого судебного акта, ФГУП "ОмПО "Иртыш" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит изменить мотивировочную часть решения Арбитражного суда Омской области от 21.07.2009 по делу N А46-9594/2009 по признанию ФГУП "ОмПО "Иртыш" занимающим доминирующее положение хозяйствующего субъекта, признать недоказанным УФАС по Омской области тот факт, что ФГУП "ОмПО "Иртыш" занимает доминирующее положение хозяйствующего субъекта.

По мнению предприятия, признавая ФГУП "ОмПО "Иртыш" занимающим доминирующее положение хозяйствующего субъекта, судом первой инстанции не учтено отсутствие ФГУП "ОмПО "Иртыш" в Реестре естественных монополий, свидетельствующее об отсутствии деятельности хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке в условиях естественной монополии, а также Правила формирования Реестра Естественных монополий.

Кроме того, предприятие отмечает, что суд первой инстанции признал ФГУП "ОмПО "Иртыш" субъектом естественной монополии лишь на том основании, что ФГУП "ОмПО "Иртыш" по принадлежащим ей сетям оказывает услуги по передаче электрической энергии. Вывод суда первой инстанции об отсутствии иной возможности получения подобных услуг от других сетевых организаций не основан на доказательствах, имеющихся в материалах дела: в деле УФАС по Омской области по нарушению ФГУП "ОмПО "Иртыш" антимонопольного законодательства отсутствуют какие-либо сведения по анализу конкурентной среды и определению границ рынка, самостоятельно этот вопрос судом первой инстанции не исследовался. Доказательства по определению границ рынка и проведению анализа состояния конкурентной среды УФАС по Омской области не предоставлены.

В апелляционной жалобе УФАС по Омской области просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на нарушения судом норм материального права.

По мнению антимонопольного органа, суд первой инстанции при вынесении решения по делу не учел того, что ФГУП "ОмПО "Иртыш" при решении вопроса о технологическом подключении торгового павильона, принадлежащего Микаеляну Г.Л., путем нарушения сроков рассмотрения заявки на технологическое подключение, установленных Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, осуществил понуждение к заключению указанного выше договора на условиях, невыгодных для Микаеляна Г.Л.

По утверждению подателя жалобы, пункт 2 резолютивной части оспариваемого решения содержит указания на конкретные нарушения, которые были допущены предприятием, а также конкретные действия, которые необходимо совершить в целях устранения допущенного нарушения.

УФАС по Омской области указывает, что вывод суда первой инстанции о том, что указание в решении N 04/02-09 от 19.03.2009 на выдачу предписания и текст самого предписания N 04/02-09 от 19.03.2009, ссылающиеся на Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, выходят за рамки вменяемого нарушения, сформулированного в соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", как навязывание невыгодных условий договор, является ошибочным.

Кроме того, антимонопольный орган считает, что суд первой инстанции не дал надлежащей правовой оценки действиям ФГУП "ОмПО "Иртыш" по включению в договор N 748-35 от 15.10.2008 договорной цены на технологическое присоединение.

УФАС по Омской области считает также не соответствующим обстоятельствам дела вывод арбитражного суда о нарушении Комиссией при рассмотрении дела N 04/02-09 части 2 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В судебном заседании суда представители УФАС по Омской области, ФГУП "ОмПО "Иртыш" поддержали требования, заявленные в апелляционных жалобах.

В представленных отзывах на апелляционные жалобы и в устных выступлениях в судебном заседании суда апелляционной инстанции представители УФАС по Омской области и ФГУП "ОмПО "Иртыш" просят решение суда первой инстанции в части, обжалуемой противоположной стороной, оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Микаелян Г.Л. отзыв на апелляционные жалобы не представил. В устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции Микаелян Г.Л. поддержал позицию УФАС по Омской области.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ФГУП "ОмПО "Иртыш" зарегистрировано в качестве юридического лица 27.02.1992 Городской регистрационной платой Департамента недвижимости Администрации г.Омска, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц 25.11.2002 внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1025501176535.

На основании жалобы Микаеляна Г. Л. в отношении заявителя приказом N 12 от 26.01.2009 было возбуждено дело N 04/02-09 по рассмотрению нарушения антимонопольного законодательства по признакам части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Определением от 26.01.2009 рассмотрение дела N 04/02-09 было назначено на 11.03.2009.

По результатам рассмотрения дела N 04/02-09 о нарушении антимонопольного законодательства 11.03.2009 было вынесено решение, изготовленное в полном объеме 19.03.2009, в соответствии с которым ФГУП "ОмПО "Иртыш" было признано занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах балансовой принадлежности электрических сетей. Заявитель признан виновным в нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившемся в навязывании Микаеляну Г.Л. условий договора N 748-35 от 15.10.2008, не выгодных для последнего, совершенном путем нарушения пунктов 16, 17, 1825, 26 Правил технологического присоединения.

По делу N 04/02-09 было выдано предписание, которым с даты его получения заявителю надлежало прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и устранить ущемление интересов третьего лица.

Посчитав, что решение N 04/02-09 от 19.03.2009 и предписание 04/02-09 от 19.03.2009 являются незаконными, ФГУП "ОмПО "Иртыш" обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании их недействительными.

21.07.2009 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что для квалификации нарушения действиями ФГУП "ОмПО "Иртыш" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" необходимо как установление факта у предприятия статуса занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, так и наличие доказательств факта навязывания незаконных условий договора своему контрагенту.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

В силу части 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" установлено, что естественная монополия - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии относятся к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что ФГУП "ОмПО "Иртыш" является территориальной сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии потребителям по принадлежащим ей сетям.

Суд первой инстанции, исходя из вышеизложенных норм права, а также учитывая отсутствие иной возможности получения потребителями услуг по передаче электрической энергии от других сетевых организаций, обоснованно признал ФГУП "ОмПО "Иртыш" субъектом естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, и, как следствие, обладающим статусом доминирующего хозяйствующего субъекта.

Довод предприятия, изложенный в апелляционной жалобе о том, что статус занимающего доминирующее положение тот или иной субъект приобретает с внесением его в Реестр субъектов естественных монополий, судом апелляционной инстанции расценивается как несостоятельный, поскольку невнесение ФГУП "ОмПО "Иртыш" в Реестр субъектов естественных монополий, не препятствует определению при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке услуг.

Кроме того, в силу разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащихся в пункте 13 постановления от 30.06.2008 N 30, при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что ФГУП "ОмПО "Иртыш" отнесено к субъектам естественной монополии, положение которого на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии является доминирующим, соответственно, его деятельность по передаче электрической и тепловой энергии подлежит регулированию с учетом требований антимонопольного законодательства, в связи с чем апелляционная жалоба ФГУП "ОмПО "Иртыш" удовлетворению не подлежит.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и (или) об устранении их последствий.

Основаниями для выдачи предписания является, в том числе решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 49 и 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Из материалов дела следует, что 11.03.2009 по результатам рассмотрения дела N 04/02-09 о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по Омской области было вынесено решение (изготовленное в полном объеме 19.03.2009), в соответствии с которым ФГУП "ОмПО "Иртыш" было признано виновным в нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившемся в навязывании Микаеляну Г.Л. условий договора N 748-35 от 15.10.2008, не выгодных для последнего, совершенном путем нарушения пунктов 16, 17, 18, 25, 26 Правил технологического присоединения.

По делу N 04/02-09 было выдано предписание, которым с даты его получения ФГУП "ОмПО "Иртыш" надлежало прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и устранить ущемление интересов третьего лица.

Поскольку разъяснение понятия "навязывание контрагенту условий договора" Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не дано, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что под "навязыванием невыгодных контрагенту условий договора" надлежит понимать направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. Именно настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условий договора для абонента.

О навязывании невыгодных условий договора также может свидетельствовать, к примеру, уклонение хозяйствующего субъекта от согласования спорных положений проекта договора, отклонение протокола разногласий и, тем самым, продление действия договора в прежней редакции. Кроме того, о навязывании свидетельствует также настаивание занимающей доминирующее положение организации на включение в договор спорных условий о повышенной ответственности покупателя (неустойка по договору носит штрафной характер и противоречит компенсационному характеру неустойки по отношению к убыткам) за ненадлежащее исполнение обязательств под угрозой незаключения договора либо прекращения действующего договора, либо прекращение исполнения обязательств по договору (например: прекращение энергоснабжения, уведомление о том, что подача энергии будет прекращена в связи с отсутствием между сторонами договорных отношений, намерения совершить подобные действия, оказание давление на контрагента каким-либо иным способом, применение мер материального характера, прекращение хозяйствующим субъектом подачи энергии контрагенту вслед за отказом последнего заключить новый договор на заведомо невыгодных ему условиях и т.д.).

Судом первой инстанции установлено, что материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства не содержат доказательств того, что Микаелян Г.Л. до заключения договора N 748-35 от 15.10.2008 и подписания протокола соглашения о договорной цене представлял свои замечания относительно указанных в нем условий и сумм, составил протокол разногласий и направил его в адрес ФГУП "ОмПО "Иртыш", а последний уклонился от его подписания и под угрозой отказа от выполнения работ по технологическому присоединению как субъект естественной монополии заставил оформить договорные отношения в том виде, в котором они были представлены на проверку.

Утверждение антимонопольного органа о том, что навязывание невыгодных условий договора было осуществлено ФГУП "ОмПО "Иртыш" путем нарушения сроков рассмотрения заявки на технологическое подключение, установленных Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861(далее - Правила), судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку пунктом 6 названных Правил предусмотрено, что при необоснованном отказе или уклонении сетевой организации от заключения договора заинтересованное лицо вправе обратиться в суд с иском о понуждении к заключению договора и взыскании убытков, причиненных таким необоснованным отказом или уклонением.

При этом пунктом 15 Правил предусмотрено что, в случае несогласия с представленным сетевой организацией проектом договора и (или) несоответствия его настоящим Правилам заявитель вправе направить сетевой организации мотивированный отказ от подписания проекта договора с предложением об изменении представленного проекта договора и требованием о приведении его в соответствие с настоящими Правилами.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что УФАС по Омской области не представило доказательств, свидетельствующих о принуждении Микаеляна Г.Л. подписать договор на условиях, невыгодных для него, или не относящихся к предмету договора, под угрозой наступления негативных последствий.

Таких доказательств УФАС по Омской области не представлено и в апелляционную инстанцию.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган ссылается на то, что пункт 2 резолютивной части оспариваемого решения содержит указания на конкретные нарушения, которые были допущены предприятием, а также конкретные действия, которые необходимо совершить в целях устранения допущенного нарушения.

Вопреки данному утверждению УФАС по Омской области резолютивная часть решения N 04/02-09 от 19.03.2009 (пункты 3.1, 3.2) и предписание N 04/02-09 от 19.03.2009 не содержат указания ни на конкретные нарушения, которые были допущены ФГУП "ОмПО "Иртыш" как доминирующим субъектом (какие конкретно условия договора были навязаны Микаеляну Г.Л.), ни на конкретные действия, которые необходимо совершить в целях устранения допущенного нарушения.

Кроме того, из пояснений, данных представителем антимонопольного органа в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, следует, что навязанными условиями договора N 748-35 от 15.10.2008 являются условия по оплате за технологическое присоединение, при этом сослаться на пункт договора затруднился.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции о том, что указание в решении N 04/02-09 от 19.03.2009 на выдачу предписания (пункт 3.2) и текст самого предписания N 04/02-09 от 19.03.2009 (пункт 2), ссылающиеся на Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических лиц и физических лиц к электрическим сетям, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, выходят за рамки вменяемого нарушения, сформулированного в соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" ошибочным.

Так, пунктом 6 Правил предусмотрено, что технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом, в сроки, установленные настоящими Правилами.

В соответствии с пунктом 15 Правил сетевая организация обязана направить заявителю, за исключением лиц, указанных в пунктах 12.1 и 14 настоящих Правил, для подписания заполненный и подписанный ею проект договора в 2 экземплярах в течение 15 рабочих дней с даты получения заявки. Заявителям, указанным в пунктах 12.1 и 14 настоящих Правил, сетевая организация обязана направить заполненный и подписанный ею проект договора в 2 экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к этому проекту договора в течение 30 дней с даты получения заявки.

По мнению суда апелляционной инстанции, так как технические условия являются неотъемлемой частью договора на технологическое присоединение, то содержание технических условий должно расцениваться как условия договора, в связи с чем при оценке их правомерности ссылка на Правила является допустимой.

Правомерно не принят во внимание при рассмотрении дела в суде первой инстанции довод антимонопольного органа об обоснованном исключении из договора N 748-35 от 15.10.2008 полной стоимости замены электрической линии от предприятия до торгового павильона, принадлежащего третьему лицу, указанной в соглашении о договорной цене и составившей 98 467 руб. 15 коп., поскольку данная сумма образуется не только из оплаты замены сетей, но и из стоимости подключения к ним.

Согласно Положению о Региональной энергетической комиссии Омской области, утвержденному Указом Губернатора Омской области от 28.05.2003 N 95 "О региональной энергетической комиссии Омской области" РЭК Омской области является органом исполнительной власти Омской области, осуществляющим государственное регулирование и контроль за применением тарифов, контроль за соблюдением порядка ценообразования в пределах своей компетенции на территории Омской области.

Приказом Региональной энергетической комиссией Омской области от 03.03.2009 N 18/9 "Об установлении платы за технологическое присоединение к электрическим сетям ФГУП "ОмПО "Иртыш" установлена плата за технологическое присоединение к электрическим сетям энергопринимающих устройств юридических лиц (при наличии технической возможности) в размере 550 рублей (с учетом НДС), при условии присоединения не более 15 кВт.

14.10.2008 ФГУП "ОмПО "Иртыш" выданы технические условия N 35-204/2008 на электроснабжение павильона расположенного по улице Гуртьева дом 23 (установленной мощностью 5,0 кВт, напряжением 220 В) в которых указано что, подключение электроустановки возможно только после заключения и выполнения условий договора о создании технической возможности.

В соответствии с заключенным договором N 748-35 от 15.10.2008 ФГУП "ОмПО "Иртыш" обязуется выполнить мероприятия для создания технической возможности. Согласно приложению к договору (локальный сметный расчет) мероприятия необходимые для технологического присоединения павильона предусматривают строительство воздушной линии электропередач. Стоимость работ в соответствии с договором составила 98 467 руб. 15 коп. (с учетом НДС).

При этом, судом первой инстанции в обжалуемом решении обоснованно отмечено, что УФАС по Омской области вопрос непосредственной стоимости работ, по мнению проверяющих незаконно "навязанных" к оплате Микаеляну Г.Л., не устанавливался и не исследовался.

В апелляционной жалобе УФАС по Омской области ссылается на то, что в процессе возбуждения и рассмотрения дела N 04/02-09 антимонопольным органом не было допущено нарушений антимонопольного законодательства (часть 2 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Согласно части 2 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. Лица, участвующие в деле, должны быть извещены о времени и месте его рассмотрения. В случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле, и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие. В ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии.

Из материалов дела следует, что рассмотрение дела N 04/02-09 о нарушении ФГУП "ОмПО "Иртыш" антимонопольного законодательства было назначено на 11.03.2009, исходя из пояснений данных представителем УФАС по Омской области в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ФГУП "ОмПО "Иртыш" было приглашен на рассмотрение материалов проверки определением от 26.01.2009 (т. 1, л.д. 84).

В материалы УФАС по Омской области были представлены: список заказных писем с уведомлением (т. 1, л.д. 97), а также список Формы N 103 от 26.01.2009 (т. 1, л.д. 98), из содержания которых следует, что письмо заказное N 644099(20)03409 2 отправлено с почтового отделения 644099 ФГУП "ОмПО "Иртыш" по адресу: 644060, г. Омск, ул. Гуртьева, 18, письмо заказное N 644099(20)03410 8 отправлено с почтового отделения 644099 Микаеляну Г.Л. по адресу: 644121, г. Омск, ул. С. Стальского, 7, кВ. 34, имеющие штампы почтового отделения.

В качестве доказательства, подтверждающего факт получения ФГУП "ОмПО "Иртыш" определения от 26.01.2009, антимонопольным органом представлено письмо Омского Почтамта Омской области N 55.35-10-03/475 ОРГ от 31.03.2009 (т. 1, л.д. 99), в соответствии с которым начальник Омского Почтамта сообщает о том, что заказное письмо N 644099(20)03409 2 от 26.01.2009 по адресу: Омск-60, ул. Гуртьева, дом 18, ФГУП "ОмПО "Иртыш" директору Аршинину Н.А. вручено 28.01.2009 по доверенности Горьковской.

Учитывая приведенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции соглашается с доводом антимонопольного органа о том, что в рассматриваемой ситуации УФАС по Омской области в процессе возбуждения и рассмотрения дела N 04/02-09 не было допущено нарушения антимонопольного законодательства, однако, указанное не может служить безусловным основанием для отмены либо изменения вынесенного судом первой инстанции решения, а также не свидетельствует о неполноте исследованных судом доказательств, учитывая, что УФАС по Омской области не представлено безусловных и неопровержимых доказательств нарушения ФГУП "ОмПО "Иртыш" антимонопольного законодательства.

С учетом установленных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о признании недействительными решения N 04/02-09 от 19.03.2009 и предписания 04/02-09 от 19.03.2009 УФАС по Омской области.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы УФАС по Омской области также не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (часть 5 указанной статьи).

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы ФГУП "ОмПО "Иртыш", судом апелляционной инстанции отказано, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы предприятия относятся на подателя жалобы.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации УФАС по Омской области освобождено от уплаты государственной пошлины, в связи с чем государственная пошлина по апелляционной жалобе УФАС по Омской области не распределяется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 21.07.2009 по делу N А46-9594/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков