Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2009 г. N 08АП-6043/2009

город Омск

22 сентября 2009 г.

Дело N А46-13966/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6043/2009) закрытого акционерного общества "Деловые системы" на решение Арбитражного суда Омской области от 03.08.2009 по делу N А46-13966/2009 (судья Глазков О.В.), по заявлению закрытого акционерного общества "Деловые системы" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области

3-е лицо Управление делами Администрации города Омска

о признании незаконным решения о внесении общества в реестр недобросовестных поставщиков и об обязании исключить из данного реестра сведения об обществе,

при участии в судебном заседании представителей:

от ЗАО "Деловые системы" г. Омска - Балаганского А.Н. (паспорт серия 5208 N 749858 выдан 08.04.2009, доверенность от 10.07.2009 сроком на 1 год); Бакалова Е.И. (паспорт серия 5200 N 286740 выдан 22.12.2000, доверенность от 10.07.2009 сроком на 1 год);

от УФАС по Омской области - Кусанова Ш.М. (удостоверение N 4614 действительно от 10.04.2009, доверенность N 04-03/шк от 14.01.2009 сроком до 31.12.2009);

от Управления делами Администрации города Омска - Заболоцкая А.Ю. удостоверение N 027/09 действительно до 15.04.2010) полномочия представителя не подтверждены,

установил:

Решением от 03.08.2009 по делу N А46-13966/2009 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требований закрытого акционерного общества "Деловые системы" (далее - ЗАО "Деловые системы", общество) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - УФАС по Омской области, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения о внесении Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области Закрытого акционерного общества "Деловые системы" в реестр недобросовестных поставщиков и об обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области исключить из реестра сведения об указанной организации.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на то, что антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что общество уклоняется от заключения государственного контракта, так как приведенные им доводы в обоснование незаключения контракта несущественны.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на неполное выяснение обстоятельств дела, несоответствие выводов обстоятельствам дела.

В отзывах на апелляционную жалобу УФАС по Омской области и Управление делами Администрации города Омска с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают их необоснованными, просят решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Общества поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение Арбитражного суда Омской области от 03.08.2009 по делу N А46-13966/2009 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Считает, что доводы Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области неправомерны.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Считает, что права закрытого акционерного общества "Деловые системы" г. Омска не нарушены.

На обозрение суду от представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области был представлен приказ N 350 ФАС РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, установил следующие обстоятельства.

16.04.2009 от Управления делами Администрации города Омска в УФАС по Омской области поступили материалы и информация об уклонении ЗАО "Деловые системы" от заключения муниципального контракта на поставку расходных материалов для аналоговых и цифровых копировально-множительных устройств и принтеров.

Согласно представленным материалам, 23.12.2008 на официальном сайте в сети "Интернет" www.zakaz.omsk.ru заказчиком размешено Извещение о проведении запроса котировок (реестровый номер торгов 51.800.08) и проект контракта. Дата и время окончания подачи котировочных заявок пунктом 14 означенного извещения установлена 11.01.2009 16:30 по Омскому времени. В связи с тем, что до истечения указанного срока подачи котировочных заявок была подана одна котировочная заявка, срок подачи котировочных заявок продлен на четыре рабочих дня до 15.01.2009. Срок подписания муниципального контракта победителем в проведении запроса котировок установлен указанным извещением в пункте 10 со дня подписания протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок: не ранее чем через 5 дней, но не позднее 20 дней.

16.01.2009 состоялось рассмотрение котировочных заявок, по результатам которого был составлен протокол рассмотрения и оценки котировочных заявок N 29, согласно которому поступило две котировочные заявки; победителем в проведении запроса котировок признано ЗАО "Деловые системы".

Письмом от 20.01.2009 N 02-26/271 Управление делами Администрации города Омска направило в адрес ЗАО "Деловые системы" для подписания муниципальный контракт на поставку расходных материалов для аналоговых и цифровых копировально-множительных устройств и принтеров и протокол рассмотрения и оценки котировочных заявок от 16.01.2009 N 29.

25.01.2009 своим письмом N 1 ЗАО "Деловые системы" сообщило заказчику об отказе от заключения контракта в связи с тем, что при передаче Обществу указанных документов заказчик нарушил срок, предусмотренный частью 4 статьи 47 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а подпункт 4.1 пункта 4 переданного контракта не соответствовал аналогичному пункту проекта контракта, размещенного на официальном сайте Администрации города Омска для размещения заказов.

В ответ на письмо ЗАО "Деловые системы" от 25.01.2009 N 1 Управление делами Администрации города Омска сообщило (письмо N 02-26/457 от 27.01.2009), что указанные обществом основания по поводу нарушения срока не противоречат части 4 статьи 47 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", так как срок передачи протокола и проекта муниципального контракта нарушен не был (документы были направлены в течении двух рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок), что подтверждается сопроводительным письмом от 20.01.2009 N 02-26/271. В связи с тем, что в проекте контракта, размещенного на официальном сайте Администрации города Омска для размещения заказов, был продублирован пункт с одним и тем же смыслом, заказчик исключил дублирующий подпункт 4.1 пункта 4 из контракта, переданного ЗАО "Деловые системы". Также Управление делами Администрации города Омска указало на то, что муниципальный контракт может быть заключен не ранее, чем через пять дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок и не позднее двадцати дней со дня подписания указанного протокола.

02.02.2009 ЗАО "Деловые системы" в своем письме N 1 в адрес заказчика вновь сообщило об отказе от заключения контракта, поскольку факт направления протокола и проекта контракта не имеет силы, так как часть 4 статьи 47 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусматривает фактическую передачу данных документов непосредственно исполнителю в течение двух рабочих дней со дня подписания протокола. При этом ЗАО "Деловые системы" указало, что названные документы получены обществом 21.01.2009, о чем свидетельствует дата, указанная в письме заказчика (N 02-26/271 от 20.01.2009), заверенная печатью и подписью генерального директора общества Д.В.Буцика.

Рассмотрев указанные материалы, проведя по факту уклонения ЗАО "Деловые системы" от заключения муниципального контракта проверку антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ЗАО "Деловые системы" посредством совершенных действий уклонилось от заключения означенного муниципального контракта и на основании приказа УФАС по Омской области от 04.05.2009 N 82 включило сведения о ЗАО "Деловые системы", представленные Управлением делами Администрации города Омска, в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Полагая, что решение о внесении УФАС по Омской области ЗАО "Деловые системы" в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует закону, нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя, ЗАО "Деловые системы" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

03.08.2009 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме и без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом.

Под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для государственных или муниципальных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта (часть 1 статьи 42 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

На основании пункта 4 статьи 44 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" котировочная заявка должна содержать согласие участника размещения заказа исполнить условия контракта, указанные в извещении о проведении запроса котировок.

Согласно части 4 статьи 47 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" результаты рассмотрения и оценки котировочных заявок оформляются протоколом, в котором содержатся сведения о заказчике, о существенных условиях контракта, о всех участниках размещения заказа, подавших котировочные заявки, об отклоненных котировочных заявках с обоснованием причин отклонения, предложение о наиболее низкой цене товаров, работ, услуг, сведения о победителе в проведении запроса котировок, об участнике размещения заказа, предложившем в котировочной заявке цену, такую же, как и победитель в проведении запроса котировок, или об участнике размещения заказа, предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем в проведении запроса котировок условий. Протокол рассмотрения и оценки котировочных заявок подписывается всеми присутствующими на заседании членами котировочной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом, в день его подписания размещается на официальном сайте. Протокол рассмотрения и оценки котировочных заявок составляется в двух экземплярах, один из которых остается у заказчика, уполномоченного органа. Заказчик, уполномоченный орган в течение двух рабочих дней со дня подписания указанного протокола передают победителю в проведении запроса котировок один экземпляр протокола и проект контракта, который составляется путем включения в него условий исполнения контракта, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, и цены, предложенной победителем запроса котировок в котировочной заявке.

В случае, если победитель в проведении запроса котировок в срок, указанный в извещении о проведении запроса котировок, не представил заказчику подписанный контракт, такой победитель признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта (часть 6 статьи 47 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

Частями 1, 2, 4 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, по заявлению заказчика включаются в реестр недобросовестных поставщиков, который ведет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов.

Таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба (пункт 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 в редакции от 08.02.2007).

Пунктами 11, 12 Приказ ФАС РФ от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" (далее - Приказ ФАС РФ от 27.08.2007 N 267) функции по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках, проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта на территории осуществления деятельности территориальных органов ФАС России для федеральных нужд территориальных подразделений федеральных органов государственной власти, ведению реестра недобросовестных поставщиков, включению и исключению сведений из реестра недобросовестных поставщиков возложены на территориальные органы ФАС России.

Таким образом, из изложенного следует, что для включения в указанный реестр юридического лица, необходимо проводить проверку наличия действий данного общества по необоснованному уклонению от подписания контракта.

Между тем, пунктом 1 ст. 45 Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган обязаны разместить на официальном сайте извещение о проведении запроса котировок и проект контракта, заключаемого по результатам проведения такого запроса, не менее чем за семь рабочих дней до дня истечения срока представления котировочных заявок, а при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг на сумму, не превышающую двухсот пятидесяти тысяч рублей, а также в случае, предусмотренном частью 6 статьи 42 настоящего Федерального закона, не менее чем за четыре рабочих дня до дня истечения указанного срока.

В части 4 статьи 47 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" закреплены требования непосредственно к действиям самого заказчика, в частности в проект контракта включаются условия исполнения контракта, предусмотренные извещением о проведении запроса котировок, и цены, предложенной победителем запроса котировок в котировочной заявке.

Таким образом, Администрация города Омска обязана была включить в проект контракта направленного в адрес общества условия исполнения контракта, предусмотренные извещением, то есть проектом размещенным на сайте.

Как следует из материалов дела предметом первого проекта контракта, размещенного на сайте, являлась поставка заказчику расходных материалов для аналоговых и цифровых копировально-множительных устройств и принтеров, при этом в пункте 6.6 было указано, что моментом исполнения обязательств по поставке товара считается факт передачи товара поставщиком, что подтверждается товарно-транспортной накладной.

Таким образом, из данного пункта следует, что обязательством общества является поставка товара.

Между тем в п. 6.6 второго проекта контракта направленного в адрес общества следует, что моментом исполнения обязательств по поставке и установки товара считается факт передачи товара поставщиком, что подтверждается товарно-транспортной накладной.

Из изложенного следует, что на заявителя дополнительно возложено обязательство по установке товара.

Суд апелляционной инстанции не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что данное изменение не является существенным, поскольку установка поставленного оборудования влечет временные затраты, а также дополнительные материальные расходы на оплату работы персонала по установке оборудования, что как следствие должно увеличивать стоимость контракта.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что содержание в тексте первого контракта, в частности в п. 6.3 слова "установка" не влечет обязательства по установке у заявителя, так как данный пункт лишь связывает действие с моментом оформления товарно-транспортной накладной, при этом услугу по установке может производить иное лицо, так как обратного из текста договора не следует.

Между тем внесение в п. 6.6 слова "установка" изменяет смысл и приведенного выше пункта, таким образом, данное обстоятельство влечет дополнительные обязательства для заявителя.

Таким образом, при производстве данного вывода судом первой инстанции не учтены положения статьи 431 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которыми при толковании условий договора принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение слова "установка" означает установку товара, и не может не возлагать на сторону договора обязанности по исполнению этого условия договора.

Также, суд первой инстанции указал, что срок поставки в контракте не изменился (15 рабочих дней с момента заключения контракта), однако с учетом того, что иных специальных ссылок в контракте не имеется, а срок его действия продлен с 31 марта 2009 до 31 декабря 2009 года, очевидно, что таким образом заказчик дополнительно возложил на поставщика обязанность по установке товара в течение девяти месяцев после окончания согласованного срока поставки товара, данный довод был приведен заявителем, но должной оценки суд первой инстанции ему не дал.

Иные нарушения указанные обществом не влекут для последнего каких-либо последствий между тем, в силу части 2 статьи 9 и части 8 статьи 47 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ муниципальный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона и на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, по цене, предложенной в котировочной заявке победителя в проведении запроса котировок.

В рассматриваемом случае в нарушение указанных норм права муниципальным заказчиком протоколом разногласий предлагалось принять условия, не предусмотренные извещением о проведении запроса котировок.

Порядок изменения государственного контракта регулируется специальными положениями Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", которые имеют приоритет над общими нормами гражданского законодательства.

Согласно части 5 статьи 9 упомянутого Федерального закона при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6-6.6 и 8.1 настоящей статьи.

Такие основания (перечисленные в частях 6-6.6 и 8.1 статьи 9) в рассматриваемом деле отсутствуют.

При указанных обстоятельствах УФАС Омской области включило общество в реестр недобросовестных поставщиков на основании недостоверной информации, то есть с нарушением действующего законодательства, а само наличие общества в указанном реестре может повлечь для последнего негативные последствия, так как данный реестр направлен на предупреждение иных юридических лиц о недобросовестности лица, то есть ухудшение его репутации и как следствие снижение экономической активности.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах требования заявителя подлежат удовлетворению, в связи с чем решение следует отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

На основании изложенного и руководствуясь статьями пунктом 2 статьи 269, подпунктом 1 пункта 1, пунктом 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Деловые системы" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Омской области от 03.08.2009 по делу N А46-13996/2009 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Требования закрытого акционерного общества "Деловые системы" удовлетворить.

Признать незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области о внесении закрытого акционерного общества "Деловые системы" в реестр недобросовестных поставщиков.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области исключить из реестра недобросовестных поставщиков сведения о закрытом акционерном обществе "Деловые системы".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер