Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2009 г. N 08АП-6136/2009

город Омск

01 октября 2009 г.

Дело N А46-11804/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 октября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-6136/2009) Управления Федеральной налоговой службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 28.07.2009 по делу N А46-11804/2009 (судья Голобородько Н.А.), принятое по заявлению Управления Федеральной налоговой службы по Омской области к обществу с ограниченной ответственностью "Сибирская Масляная Компания" об аннулировании лицензии,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной налоговой службы по Омской области - Василишин Р.В. по доверенности N 15-18/00039 от 11.01.2009 сроком до 31.12.2009 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения); Донских Д.С. по доверенности N 04-30/10963 от 06.08.2009 сроком действия до 31.12.2009 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

от общества с ограниченной ответственностью "Сибирская Масляная Компания" - Середнев Д.В. по доверенности от 30.04.2009 сроком действия на 1 год (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

установил:

Управление Федеральной налоговой службы по Омской области (далее - УФНС России по Омской области, налоговый орган, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением об аннулировании выданной обществу с ограниченной ответственностью "Сибирская Масляная Компания" (далее - ООО "Сибирская Масляная Компания", общество) лицензии на осуществление закупки, хранения и поставки алкогольной продукции, зарегистрированной под регистрационным номером 267, бланк Б 099648.

Решением Арбитражного суда Омской области от 28.07.2009 по делу N А46-11804/2009 в удовлетворении требований налогового органа отказано.

УФНС России по Омской области с решением суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

ООО "Сибирская Масляная Компания" имеет лицензию на осуществление закупки, хранение и поставку алкогольной продукции под регистрационным номером 267 от 12.09.2008, бланк Б 099648.

Должностными лицами налогового органа и сотрудником УБЭП УВД по Омской области на основании поручения "О проведении проверки законности оборота алкогольной продукции" N 307 от 26.03.2009 была проведена проверка законности оборота алкогольной продукции в ООО "Сибирская Масляная Компания" в присутствии директора общества Шабалина В.М. и с участием понятых.

В ходе проверки выявлено хранение на складе ООО "Сибирская Масляная Компания" алкогольной продукции, маркированной не предусмотренными Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ) марками, а именно, изготовленными не производством "Гознак", с целью сбыта.

Кроме того, налоговый орган установил, что общество в целях получения лицензии представило недостоверные данные, а именно, в документах, представленных обществом для получения лицензии на закупку, хранение и поставку алкогольной и спиртосодержащей продукции, имеются недостоверные данные об уставном капитале ООО "Сибирская Масляная Компания", что также является основанием для аннулирования лицензии.

По таким основаниям УФНС России по Омской области обратилось в арбитражный суд с заявлением об аннулировании лицензии.

Суд первой инстанции, рассматривая обоснованность доводов налогового органа, пришел к выводу, что не доказано наличие указанных им обстоятельств.

В части доводов о маркировке алкогольной продукции не предусмотренными марками (изготовленными не производством "Гознак"), суд первой инстанции не принял в качестве доказательства протоколы осмотра, акт проверки и справку Экспертно-криминалистического центра при УВД Омской области, поскольку посчитал, что в данных документах не указаны признаки, позволяющие достоверно установить принадлежность переданной для экспертного исследования алкогольной продукции (указание наименования и емкость тары не позволяют идентифицировать продукцию, как изъятую у ООО "Сибирская Масляная Компания").

В части доводов о представлении обществом для получения лицензии недостоверных данных, то они также признаны судом несостоятельными, поскольку Федеральный закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" в качестве основания для аннулирования лицензии предусматривает обнаружение недостоверных данных в документах, представленных организацией для получения такой лицензии. В данном случае, документы, на основании которых налоговым органом сделан указанный вывод, являлись предметом исследования УФНС России по Омской области при обследовании организации для выдачи лицензии на закупку, хранение и поставку алкогольной продукции.

В апелляционной жалобе УФНС России по Омской области с выводами суда первой инстанции не соглашается. Указывает, что представленными в материалы дела документами подтверждается факт хранения обществом алкогольной продукции с поддельными марками (протокол осмотра алкогольной продукции, акт проверки законности оборота алкогольной продукции, протокол осмотра склада, на котором хранилась алкогольная продукция, а также справка Экспертно-криминалистического центра при УВД Омской области). Данная алкогольная продукция была изъята, помещена в картонные коробки, которые опечатаны, заверены подписями понятых и имеют порядковые номера. В таком виде алкогольная продукция была доставлена на исследование и эксперт перед началом исследования убедился, что продукция опечатана, заверена подписями, а оттиски печати нарушений не имеют (при вскрытии коробок была обнаружена та же алкогольная продукция, которая была изъята в ходе осмотра).

Помимо указанных документов налоговый орган ссылается на результаты экспертизы, оформленные заключением эксперта ЭКЦ УВД Омской области N 345-349 от 22.07.2009, которыми установлено, что 56 509 бутылок, изъятых у общества, имеют поддельную маркировку. Податель апелляционной жалобы заявил ходатайство о приобщении заключения эксперта к материалам дела, обосновав невозможность его представления в суд первой инстанции тем, что резолютивная часть судебного акта была объявлена 21.07.2009, а экспертиза окончена только 22.07.2009.

Также УФНС России по Омской области полагает, что в документах, представленных обществом для получения лицензии на закупку, хранение и поставку алкогольной и спиртосодержащей продукции, содержатся недостоверные данные об уставном капитале ООО "Сибирская Масляная Компания", так как фактически общество не обладает правом на объекты недвижимости, переданные ему в качестве вклада в уставный капитал (в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним отсутствуют записи о праве собственности общества на объекты недвижимости).

ООО "Сибирская Масляная Компания" в представленном отзыве на апелляционную жалобу высказывает позицию, согласно которой налоговый орган не доказал поддельность маркировки алкогольной продукции, а также не доказал представление обществом недостоверных сведений для получения соответствующей лицензии. Считает, что ходатайство налогового органа о приобщении к материалам дела заключения эксперта не подлежит удовлетворению, а само заключение является недопустимым доказательством по причине невозможности проведения экспертизы более чем 61 тысяча бутылок в течение двух суток.

В заседании суда апелляционной инстанции представители участвующих в деле лиц поддержали ранее указанные доводы и возражения.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (часть 2), удовлетворяет ходатайство налогового органа и приобщает заключение эксперта N 345-349 от 22.07.2009 к материалам дела, так как налоговый орган обосновал невозможность представления данного доказательства в суд первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона N 171-ФЗ лицензированию подлежат виды деятельности, связанные с производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

В силу пункта 1 статьи 11 Закона N 171-ФЗ производство и оборот алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции осуществляются организациями при наличии соответствующих лицензий.

Пунктом 2 статьи 18 указанного выше Закона предусмотрена выдача лицензий на закупку, хранение и поставку алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Согласно подпункту 5 абзаца 2 пункта 3 статьи 20 Закона N 171-ФЗ лицензия на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции может быть аннулирована решением суда на основании заявления лицензирующего органа.

Основанием для аннулирования такой лицензии в судебном порядке является в том числе (пункт 3 статьи 20 Закона N 171-ФЗ):

обнаружение недостоверных данных в документах, представленных организацией для получения лицензии;

оборот алкогольной продукции без маркировки в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона либо с поддельными марками;

При этом, в силу положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания оснований для аннулирования лицензии возлагается на налоговый орган как на заявителя по делу.

Данное положение в том числе предполагает представление налоговым органом доказательств достоверно подтверждающих обстоятельства, послужившие основанием для вывода об аннулировании лицензии.

УФНС России по Омской области в обоснование поддельности марок, нанесенных на алкогольную продукцию общества, в материалы дела представило:

- протокол осмотра алкогольной продукции, находящейся в незаконном обороте от 26.03.2009 и приложение к нему N 1. Данным протоколом установлено, что на складе общества обнаружена алкогольная продукция с признаками подделки - не читается скрытая защитная нить. К протоколу составлено приложение N 1 с указанием перечня алкогольной продукции: наименование, крепость, производитель, емкость и количество в бутылках;

- протокол осмотра складского помещения, принадлежащего обществу, в котором указано на обнаружение на складе ООО "Сибирская Масляная Компания" алкогольной продукции согласно перечню, а также указано на изъятие алкогольной продукции и отбор отдельных образцов для проведения исследования;

- акт N 1 проверки законности оборота алкогольной продукции, в котором отражены установленные обстоятельства маркировки алкогольной продукции поддельными марками, отсутствие товаросопроводительных документов на продукцию, а также отражен факт изъятия алкогольной продукции.

- справка Экспертно-криминалистического центра при УВД Омской области N 10/536, 537 от 02.04.2009, в которой сделан вывод, что федеральные специальные марки, нанесенные на изъятую в ходе проверки алкогольную продукцию (21 наименование) изготовлены не производством "Гознак", то есть маркированы способом, не установленным Федеральным законом "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

- договор поставки от 07.10.2008, заключенный с ООО "Эхо", договор поставки от 15.09.2008, заключенный с ООО "Агат", счета-фактуры и товарно-транспортными накладными, подтверждающими принадлежность алкогольной продукции ООО "Сибирская Масляная Компания".

Суд апелляционной инстанции, оценив данные документы, считает их не подтверждающими обстоятельства, на которые указывает налоговый орган.

А именно, во всех вышеперечисленных документах алкогольная продукция не идентифицирована надлежащим образом, невозможно установить ее принадлежность обществу. При этом, указание на наименование продукции, ее производителя, емкости, крепости и количества не есть надлежащая идентификация. Кроме того, поскольку настоящий спор основан на подлинности (поддельности) федеральных специальных марок, проверяющим необходимо было идентифицировать алкогольную продукцию именно путем указания на номера, проставленные на маркировках.

В протоколе осмотра указано на изъятие алкогольной продукции для проведения исследования и помещение ее в картонные коробки, "которые опечатаны печатью, заверены подписями понятых и должностных лиц и имеют соответствующие порядковые номера 1, 2, 3, 4, 5, 6".

Однако, из данного описания также не следуют достоверно определенные идентифицирующие признаки, а именно: не указаны свойства коробок (размер, цвет), не указаны места, на которых проставлены подписи понятых и должностных лиц, а также печати и порядковые номера.

Исходя из этого, невозможно установить, какие "коробки с алкогольной продукцией" поступили на исследование, по результатам которого составлена справка N 10/536,537.

Кроме того, из самой справки, невозможно установить принадлежность алкогольной продукции обществу, поскольку в справке указано на поступление трех картонных коробок, в то время как в протоколе осмотра имеется ссылка на порядковые номера коробок с 1 по 6; в справке отражено, что коробки оклеены скотчем, в то время как в протоколе осмотра данное обстоятельство не поименовано; в справке указано на прикрепление к коробке бирок белового цвета, но в протоколе осмотра ничего не сказано о таких бирках с пояснительными надписями.

Также следует отметить, что в соответствии с рассматриваемым протоколом осмотра складского помещения, для исследования изъята продукция по 20 наименованиям, а в справке эксперта отражена исследуемая продукция по 21 наименованию.

Количество изъятой для исследования продукции в бутылках и количество поступившей для такого исследования алкогольной продукции также не совпадает. Например, в протоколе указано на "4 бутылки емкостью 0,5 литра водки "Русская слава" производства ЗАО "Элита" РСО Алания, г. Владикавказ", в справке эксперта - на 2 бутылки этого же наименования водки, и др.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что исследованную экспертом продукцию невозможно идентифицировать как изъятую у общества, а, следовательно, невозможно заключить вывод, что именно продукция общества маркирована поддельными марками.

Как уже было указано выше, к апелляционной жалобе налоговый орган приложил заключение эксперта N 345-349, которым установлено, что 56 509 бутылок алкогольной продукции, изъятой у ООО "Сибирская Масляная Компания" имеют федеральные специальные марки, изготовленные не производством "Гознак"

Данная экспертиза была проведена на основании определения Ленинского районного суда г. Омска по делу о привлечении ООО "Сибирская Масляная Компания" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 15.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции также не может признать результаты последней экспертизы, подтверждающими факт принадлежности обществу продукции с поддельными специальными федеральными марками.

Так, в определении районного суда указано на проведение экспертизы в количестве 70 274 бутылок, в то время как на исследование представлено 61 189 бутылок, что почти на 9000 бутылок меньше.

При этом, в документах, представленных налоговым органом также различается количество изъятой продукции: в протоколе осмотра склада общее количество изъятой продукции равно сумме 70 267 бутылок, в протоколе осмотра алкогольной продукции - 61 265 бутылок.

Кроме того, в последних документах имеются недочеты и неясности: протокол осмотра алкогольной продукции, находящейся в незаконном обороте составлен 26.03.2009 в 17 час. 30 мин. В этом же протоколе имеется указание, что алкогольная продукция изъята из незаконного оборота на основании протокола осмотра от 26.03.2009, который составлен оперуполномоченным ОРЧ КМ БЭП N 1 УВД по Омской области. Между тем, протокол осмотра, который был составлен оперуполномоченным ОРЧ КМ БЭП N 1 УВД по Омской области, оформлен лишь 27.03.2009 в 04 часа 00 мин. то есть позднее и начало его составления приходится на 26.03.2009 на 18 час. 00 мин., что также позднее составления протокола осмотра алкогольной продукции.

Следует отметить, что в экспертизе указано на изъятие алкогольной продукции 26.03.2009 в 16 час. 30 мин., а само изъятие оформлено протоколом осмотра, из которого следует, что изъятие начато 26.03.2009 и окончено в 04 часа 00 мин. 27.03.2009

Помимо изложенного, апелляционная коллегия полагает, что из указанной экспертизы как и из ранее рассмотренной справки невозможно установить принадлежность исследуемой алкогольной продукции ООО "Сибирская Масляная Компания", поскольку единственное индивидуализирующее свойство, на которое указано экспертом, это "объекты упакованы в картонные коробки согласно наименованию. Коробки заклеены полосами клейкой ленты, складированы на поддоны и обмотаны прозрачной полимерной пленкой".

Само исследование судом апелляционной инстанции оценивается критически, так как в течение двух суток экспертизе подверглось более 61 000 бутылок (а, следовательно, и федеральных специальных марок), что предполагает исследование каждого образца в течение менее чем трех секунд.

В выводах эксперта имеется ссылка на приложения N 1 и N 2, где указаны разряды и номера исследованных федеральных специальных марок, однако в материалы дела указанные приложения не представлены. При этом, суд апелляционной инстанции учитывает пояснения представителя общества, данные в судебном заседании, о том, что в данных приложениях не по всем позициям указаны разряды и номера федеральных специальных марок.

По таким основаниям, апелляционный суд не принимает в качестве достоверного доказательства заключение эксперта N 345-349.

Учитывая все вышеизложенное, поименованные недочеты, неточности, несовпадения и противоречия, а также отсутствие индивидуализации алкогольной продукции общества, суд апелляционной инстанции полагает, что УФНС России по Омской области не подтвердило факт хранения ООО "Сибирская Масляная компания" алкогольной продукции с федеральными специальными марками, изготовленными не на предприятии "Гознак".

В качестве основания для аннулирования лицензии налоговый орган также заявлял о представлении обществом в лицензирующий орган недостоверных сведений о размере уставного капитала, а именно, в качестве доказательства наличия уставного капитала в размере 10 миллионов рублей руководителем ООО "Сибирская Масляная Компания" представлены документы о внесении в качестве вклада в уставный капитал недвижимого имущества (квартир). Однако, с момента получения лицензии и до настоящего времени квартиры в собственность общества не оформлены.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом проверяющих.

В соответствии с со статьей 19 Закона N 171-ФЗ для получения лицензии на осуществление одного из видов деятельности, связанных с производством этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции организацией представляется в лицензирующий орган в том числе документ, подтверждающий наличие уставного капитала (уставного фонда) в соответствии с пунктом 9 статьи 8 и пунктами 2.1 и 2.2 статьи 11 Закона N 171-ФЗ.

Пунктом 2.1 статьи 11 Закона N 171-ФЗ установлено, что производство и оборот (за исключением розничной продажи) алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции (за исключением производства водки) вправе осуществлять казенные предприятия, а также иные организации, имеющие оплаченный уставный капитал (уставный фонд) в размере не менее чем 10 миллионов рублей.

Согласно пункту 2.1.9 Методических рекомендаций организации работы ФНС России по осуществлению лицензирования деятельности в сфере производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, утв. Приказом ФНС России от 03.05.2007 N ММ-3-07/273@ при оплате уставного капитала (уставного фонда) не денежными средствами документом, подтверждающими наличие у организации уставного капитала (уставного фонда) в соответствии с пунктом 9 статьи 8 и пунктами 2.1 и пункта 2.2 статьи 11 Закона N 171-ФЗ является копия документа, подтверждающая право собственности акционера (участника) на имущество, с приложением отчета об оценке имущества и акта приема-передачи имущества.

Таким образом, в случае оплаты уставного капитала недвижимым имуществом, для получения лицензии соискатель должен представить документы, подтверждающие право собственности на это имущество участника общества, передачу такого имущества от участника юридического лица к самой организации и подтвердить стоимость недвижимости.

Как следует из апелляционной жалобы налогового органа, ООО "Сибирская Масляная Компания" представило все необходимые документы: в том числе представлены документы, подтверждающие передачу участниками общества в уставный капитал недвижимого имущества на необходимую сумму (с учетом оплаты уставного капитала денежными средствами).

В том числе на основании данных документов обществу была выдана лицензия.

Представление недостоверных данных, о которых говорит УФНС России по Омской области, предполагает указание в документах на получение лицензии таких сведений, которые не соответствуют действительности, являются ложными (фиктивными).

В ходе проведения проверки законности оборота алкогольной продукции налоговый орган не установил каких-либо недействительных данных, отраженных в документах, представленных обществом для получения лицензии. Иными словами фактические обстоятельства не изменились, а отсутствие регистрации права собственности общества на объекты недвижимого имущества, переданные обществу в качестве уставного капитала, не свидетельствует о том, что документы содержали недостоверные сведения.

Кроме того, действующее законодательство в области лицензирования оборота алкогольной продукции не предусматривает в качестве основания для аннулирования ранее выданной лицензии отсутствие регистрации права собственности на переданное в уставный капитал имущество.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции об отсутствии со стороны ООО "Сибирская Масляная Компания" фактов представления недостоверных данных для получения лицензии является законным и обоснованным. Налоговым органом в суд апелляционной инстанции не представлено доказательств опровергающих данные обстоятельства.

На основании изложенного и при отсутствии иных доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда не имеется, а потому апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, так как в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации УФНС России по Омской области освобождено от уплаты государственной пошлины при апелляционном обжаловании судебного акта.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 28.07.2009 по делу N А46-11804/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Омской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер О.Ю. Рыжиков