Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2008 г. N 11АП-5909/2007

11 января 2008 г.

Дело N А65-7394/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2008 г.

В полном объеме постановление изготовлено 11 января 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семушкина В.С., cудей Кувшинова В.Е., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Васиной О.В.,

с участием в судебном заседании:

представителей Межрайонной инспекции ФНС России N 11 по Республике Татарстан Малмыгиной Р.М. (доверенность от 11.12.2007г.), Хусаиновой Г.Х. (доверенность от 09.01.2008г.),

представитель ООО ПКФ "Тора" не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании 10 января 2008 г. в помещении суда апелляционную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России N 11 по Республике Татарстан, Республика Татарстан, г. Нижнекамск, на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27 июня 2007 г. по делу N А65-7394/2007 (судья Г.Ф. Зиннурова), принятое по заявлению ООО ПКФ "Тора", Республика Татарстан, г. Нижнекамск, к Межрайонной инспекции ФНС России N 11 по Республике Татарстан, Республика Татарстан, г. Нижнекамск,

о признании частично недействительным решения налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Тора" (далее - ООО "Тора", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением (с учетом принятого судом уточнения заявленных требований) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 11 по Республике Татарстан (далее - налоговый орган) от 12.01.2007г. N 1/214 в части предложения удержать и перечислить в бюджет налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 109274 руб., начисления соответствующих пени, начисления штрафа в сумме 21854 руб. 80 коп. за неуплату НДФЛ (по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ)), доначисления единого социального налога (далее - ЕСН) в сумме 277698 руб. 25 руб., начисления соответствующих пени, начисления штрафа в сумме 55539 руб. 65 коп. (по пункту 1 статьи 122 НК РФ) за неуплату ЕСН, доначисления налога на игорный бизнес в сумме 144000 руб., начисления пени в сумме 39515 руб. 61 коп. за неуплату налога на игорный бизнес.

Решением от 27.06.2007г. по делу N А65-7394/2007 Арбитражный суд Республики Татарстан, частично удовлетворив заявленные обществом требования, признал оспариваемое решение налогового органа недействительным в части предложения удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 109085 руб. 50 коп., начисления соответствующих пени, начисления штрафа в сумме 21854 руб. 80 коп. за неуплату НДФЛ (по статье 123 НК РФ), доначисления ЕСН в сумме 277698 руб. 25 руб., начисления соответствующих пени, начисления штрафа в сумме 55539 руб. 65 коп. (по пункту 1 статьи 122 НК РФ) за неуплату ЕСН. В остальной части обществу было отказано в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить указанное судебное решение в той части, в которой требования ООО "Тора" были удовлетворены, и в полном объеме отказать обществу в удовлетворении заявленных требований. Налоговый орган считает, что в обжалуемой части решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным.

Рассмотрение апелляционной жалобы было отложено с 12.12.2007г. на 10.01.2008г. в связи с отсутствием данных об извещении общества о времени и месте рассмотрения дела.

ООО "Тора" было надлежащим образом извещено о времени и месте проведения нового судебного заседания, но не направило своих представителей для участия в нем, что, в силу положений 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является препятствием для рассмотрения дела.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали апелляционную жалобу по приведенным в ней основаниям.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в соответствии с правилами, предусмотренными частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы, приведенные в апелляционной жалобе и в выступлениях представителей налогового органа в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил, что обжалуемое судебное решение следует изменить в связи с несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и неправильным применением судом первой инстанции норм материального права (часть 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как видно из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки ООО ПКФ "Тора" налоговый орган составил акт от 08.12.2006г. N 1/214 и принял решение от 12.01.2007г. N 1/214 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений (т. 1, л.д. 13-54). Этим решением налоговый орган, в частности, предложил обществу удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 109085 руб. 50 коп., начислил ему соответствующие пени и штраф в сумме 21854 руб. 80 коп. за неуплату НДФЛ (по статье 123 НК РФ), а также доначислил обществу ЕСН в сумме 277698 руб. 25 руб., начислил ему соответствующие пени и штраф в сумме 55539 руб. 65 коп. (по пункту 1 статьи 122 НК РФ) за неуплату ЕСН.

Указанным решением налоговый орган предложил обществу удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 18542 руб., доначислил ему ЕСН в сумме 50775 руб. 54 коп., а также начислил соответствующие суммы пени и штрафов в связи с выплатой заработной платы в размере, превышающем суммы, указанные обществом в бухгалтерских документах (пункты 10.16 и 11.17 оспариваемого решения налогового органа - т. 1, л.д. 37, 70). Данный вывод сделан налоговым органом на основании протоколов допросов в качестве свидетелей бывших работников общества.

Признавая решение налогового органа в этой части недействительным, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Из протоколов допроса, датированных сентябрем 2006 года, следует (т.2, л.д. 36-112; т. 5, л.д. 23), что налоговым органом в качестве свидетелей было допрошено 38 работников общества о размерах их заработной платы за период с 2002 г. по 2004 г. При этом все работники подтвердили получение заработной платы по ведомостям, но 12 человек размера своей заработной платы не помнили, а 26 человек заявили, что могут лишь предположительно указать размер полученной заработной платы.

Допрошенная судом первой инстанции свидетель Кивилева В.Н. также пояснила (т.8, л.д. 12), что не помнит какую точно заработную плату получила за время работы в ООО "Тора" в качестве продавца. Из показаний Кивилевой В.Н. следует, что в июне 2004 г. ею было получено, предположительно, 1300 руб., а в июле 2004 г.- 1700 руб. Утверждение налогового органа в апелляционной жалобе о том, что Кивилева В.Н. указала на выдачу ей заработной платы по двум ведомостям, не основано на ее показаниях.

Довод налогового органа в апелляционной жалобе о том, что все свидетели точно или в определенных пределах указывали размер полученной заработной платы, опровергается материалами дела (протоколы допроса свидетелей - т.2, л.д. 36, 37, 42 и др.).

Иных доказательств выплаты обществом заработной платы работникам в размере, превышающем суммы, указанные в бухгалтерских документах, налоговый орган при рассмотрении настоящего дела не представил.

Таким образом, материалами дела не подтверждается факт неудержания и неперечисления обществом в бюджет НДФЛ и неуплаты им ЕСН в вышеуказанных суммах.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что указанные протоколы допроса получены налоговым органом с нарушением требований пункта 3 статьи 90 НК РФ и по этой причине не могут быть приняты в качестве допустимых доказательств.

Как видно из материалов дела, в соответствии с требованиями пункта 5 статьи 90 НК РФ должностное лицо налогового органа перед получением вышеуказанных показаний предупреждало свидетелей об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем в каждом протоколе сделана отметка, которая удостоверена подписью свидетеля.

Пунктом 3 статьи 90 НК РФ предусмотрено, что физическое лицо, допрашиваемое налоговым органом в качестве свидетеля, вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации. Суд первой инстанции ошибочно посчитал, что в соответствии с данной нормой налоговый орган обязан был разъяснить свидетелям право не свидетельствовать против самих себя, а также сообщить им о последствиях удержания с них налога в виде в виде взыскания пени и штрафа за несвоевременную уплату налога.

Суд первой инстанции также сделал безосновательный вывод о том, что свидетели были допрошены налоговым органом с целью получения показаний, которые впоследствии могут быть использованы против них самих.

Свидетельские показания были получены налоговым органом на законных основаниях в целях доказывания факта совершения обществом налогового правонарушения. К тому же если даже предположить, что физические лица получили доход, с которого обществом НДФЛ не исчислен и не удержан, то взыскание этого налога с физических лиц (в случае отсутствия у налогового агента удержать этот налог) никак не может нарушить их права. Что касается пени за несвоевременную уплату НДФЛ, то, согласно налоговому законодательству, они подлежат взысканию с налогового агента, не исчислившего и не удержавшего налог при выплате дохода физическим лицам.

Таким образом, указанные протоколы допроса по форме соответствуют закону, но содержащиеся в них сведения не доказывают факт совершения обществом налогового правонарушения.

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции ошибочно сослался на нормы Закона Российской Федерации от 07.12.1991г. N 1998-1 "О подоходном налоге с физических лиц", утратившего силу со дня введения в действие части второй НК РФ (согласно Федеральному закону от 05.08.2000г. N 118-ФЗ "О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах").

Однако, указанное обстоятельство не может послужить основанием для отмены обжалуемого судебного решения, поскольку нормы указанного закона фактически не были применены судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела.

Признавая оспариваемое решение налогового органа недействительным в части предложения удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 16654 руб. 50 коп., доначисления ЕСН в сумме 39747 руб. 35 коп., а также в части начисления соответствующих сумм пени и штрафа (пункты 10.4, 10.12, 11.5, 11.13 оспариваемого решения налогового органа (т. 1; л.д. 28, 31, 38, 41, 42, 48)), суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Материалами дела подтверждается и налоговым органом не опровергается, что к авансовым отчетам работников общества были приложены квитанции к приходно-кассовым ордерам и кассовые чеки, выданные ОOO "Алтын Иген", ООО "Сириус", ООО "Ресхил", ООО "Метро Кэш" и свидетельствующие об оплате указанными лицами за общество арендных платежей и приобретенных материальных ценностей.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил как бездоказательный довод налогового органа о получении работниками общества доходов за счет выданных им подотчетных средств. При этом суд первой инстанции учел представленные обществом документы, а также принял во внимание факт непредставления налоговым органом доказательств, свидетельствующих об отсутствии реальных хозяйственных операций общества с указанными организациями. Факт государственной регистрации этих организаций и осуществления ими финансово-хозяйственной деятельности налоговым органом не опровергается.

Ссылка в апелляционной жалобе на отсутствие в отдельных документах, по которым производилась оплата, печатей вышеуказанных организаций не может быть принята судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку пунктом 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", на который ссылается налоговый орган, не предусмотрено обязательное наличие печатей и штампов организаций на первичных учетных документах.

Таким образом, в указанной части решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Признавая оспариваемое решение налогового органа недействительным в части предложения удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 66970 руб. за 2003-2005 .годы, доначисления ЕСН в сумме 168367 руб. 87 коп., а также в части начисления соответствующих сумм пени и штрафа (по статье 123 и пункту 1 статьи 122 НК РФ) (пункты 10, 15, 11, 16 оспариваемого решения налогового органа (т. 1; л.д. 33-36, 43-47)), суд первой инстанции посчитал, что представление обществом документов, по которым его работник Полукеев А.В. уплатил выданные ему подотчетные суммы за товарно-материальные ценности и услуги несуществующим организациям (ООО "Локи Трейд". ООО "Локсар ЛТД", ООО "Сатурн", ООО "Альфа Плюс", ООО "Мегатрейд", ООО "Оникс", ООО "Терминал-20", ООО "Бэкард", ООО "Аспект" и ООО "Протон"), не может свидетельствовать о получении указанным физическим лицом дохода под видом подотчетных сумм.

Суд апелляционной инстанции считает этот вывод суда первой инстанции безосновательным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц.

Согласно пункту 1 статьи 83 НК РФ организации подлежат постановке на учет в налоговых органах соответственно по месту нахождения организации, месту нахождения ее обособленных подразделений, а также по месту нахождения принадлежащего им недвижимого имущества и транспортных средств и по иным основаниям, предусмотренным НК РФ.

Между тем материалами дела подтверждается, что все вышеуказанные организации в установленном законом порядке не зарегистрированы.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Следовательно, документы, оформленные от имени несуществующих организаций, не могут подтверждать реальность хозяйственных операций с этими организациями и целевое использование денежных сумм, выданных в подотчет работнику общества. Поэтому указанные документы не могут рассматриваться в качестве документов, оправдывающих списание задолженности физического лица по денежным суммам, полученным им в подотчет из кассы общества.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изменяет в данной части решение суда первой инстанции и отказывает ООО ПКФ "Тора" в удовлетворении требования о признании оспариваемого решения налогового органа недействительным в части предложения удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 66970 руб., доначисления ЕСН в сумме 168367 руб. 87 коп., начисления соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Оспариваемым решением налоговый орган предложил обществу удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 6919 руб., доначислил ему ЕСН в сумме 18401 руб. 49 коп., а также начислил соответствующие суммы пени и штрафов, сославшись на невключение в доходы работников сумм компенсаций, возмещенных последним в связи с использованием обществом арендованных у них с экипажем личных транспортных средств, - стоимости запасных частей, технического обслуживания, ремонта, услуг платной автостоянки (пункты 10.13, 11.14 оспариваем