Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2008 г. N 11АП-8273/2007

24 января 2008 г.

дело N А72-1273/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 января 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Е.И., судей Кувшинова В.Е., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Копункиным В.А., с участием:

от заявителя - не явился (извещен надлежаще),

от ответчика - не явился (извещен надлежаще),

от третьих лиц:

1. - не явился (извещен надлежаще),

2. - не явился (извещен надлежаще),

3. - не явился (извещен надлежаще),

4. - не явился (извещен надлежаще),

5. - не явился (извещен надлежаще),

рассмотрев в открытом судебном заседании 18 января 2008 г., в помещении суда, в зале N 1, апелляционные жалобы ООО "Иваноффъ и К", г. Ульяновск, и Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г. Ульяновск,

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 19 ноября 2007 г. по делу А72-1273/2007, (Судья Прохоров А.Е.), принятое по заявлению ООО "Иваноффъ и К", г. Ульяновск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г. Ульяновск,

третьи лица: 1.ООО "Армада-Фильм", г. Ульяновск, 2.ООО "Медиа Продакшн", г. Ульяновск, 3.ЗАО "Телеканал 2*2 на Волге", г. Ульяновск, 4.МУП КВЦ "Художественный", г. Ульяновск, 5. ООО "БиэЛСи-Симбирск", г. Ульяновск,

о признании незаконным и отмене постановления от 07.02.2007 г N 3 о назначении административного наказания по делу N 3574-К/04-05-2007,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Иваноффъ и К" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - ответчик) от 07.02.2007 г N 03 о назначении административного наказания по делу N 3574-К/04-05-2007(л.д. 8-9), которым заявитель привлечен к административной ответственности предусмотренной ст. 14.3 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 50 000 руб.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 19.11.2007 г. заявление удовлетворено частично. Постановление Управления федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по делу N 3574-К/04-05-2007 от 07.02.2007 г. N 03 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Иваноффъ и К" к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ изменено в части размера наложенного штрафа, штраф установлен в сумме 40.000 руб. В остальной части оспариваемое постановление оставлено без изменения.

ООО "Иваноффъ и К" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 19.11.2007 года отменить, принять по делу новый судебный акт.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 19.11.2007 года отменить в части изменения наложенного на заявителя административного штрафа, в удовлетворении заявления отказать.

Представители лиц, участвующих в деле в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства были надлежаще извещёны, что подтверждается материалами дела и, в соответствии со ст. 156 АПК РФ, даёт суду право рассмотреть жалобу в их отсутствие.

Апелляционные жалобы рассмотрены в соответствии с требованиями статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционные жалобы, оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда от 19.11.2007 года законно и обоснованно, в связи с чем, подлежит оставлению без изменения, при этом исходит из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью "Иваноффъ и К" зарегистрировано Администрацией Ленинского района города Ульяновска Ульяновской области 10.02.1997 г. (свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ от 02.12.2002 г. серия 73 N 000637983).

Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства 26.12.2006г. в отношении ООО "Иваноффъ и К" было принято решение по делу N 3514/04-05-2006, которым установлено, что заявитель (ООО "Иваноффъ и К"), являясь рекламодателем, допустил нарушение п.1 ч. 2 ст. 5 Федерального Закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе"; реклама мультфильма "Смывайся", транслирующаяся в телепередаче "Солнце, Деньги и Кино" в эфире телеканала "СТС" была признана ненадлежащей; материалы дела были переданы уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ (л.д.12-14).

Определением от 15.01.2007 г. (л.д. 27) ответчиком вынесено определение о возбуждении административного дела в отношении общества с ограниченной ответственностью "Иваноффъ и К" и проведении административного расследования.

25.01.2007 г. в отношении ООО "Иваноффъ и К" составлен протокол об административном правонарушении N 4 (л.д. 44) по делу N 3574-К/04- 05-2007 по факту совершения им правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ.

Постановлением Управления федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 07.02.2007 г. N 03 по делу N 3574-К/04-05-2007 заявитель привлечен к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 50.000 руб. 00 коп.

Основанием для принятия решения от 26.12.2006 г. и оспариваемого постановления послужило то, что в кинотеатрах "Луна" и "Руслан" ООО "Армада-Фильм" в период с 26.10.2006 г. по 14.11.2006г. демонстрировало полнометражный мультипликационный фильм "Сезон охоты", сюжетной линией которого являлось противостояние зверей и людей в период открытия сезона охоты на зверей. В этот же период на телеканалах "СТС" и "МТУ" в телепрограмме "Афишка" демонстрировался рекламный ролик указанного мультфильма. Эти кинотеатры арендуются ООО "Армада-фильм" и используются указанным обществом в предпринимательских целях для демонстрации закупаемых им фильмов. В тоже время с 02.11.2006 г. в кинотеатрах "Художественный" и "Крылья", арендуемых ООО "Иваноффъ и К", последним началась трансляция полнометражного мультипликационного фильма "Смывайся". В порядке информационного обслуживания указанных кинотеатров в передаче ООО "Медиа Продакшн" "Солнце, деньги и кино" в эфире телеканала "СТС" (2X2 на Волге") началась демонстрация рекламного ролика ООО "Иваноффъ и К" к указанному мультфильму. В рекламном ролике кадры из мультфильма сопровождаются следующими голосовыми фразами: "Охота на зверей уже не в моде! На арену выходят гламурные мыши! Новый хит от создателей "Шрека" и "Мадагаскара". Кого-то точно сольют из цивилизации в канализацию. Смотрите в "Крыльях" со 2 ноября!". Установлено, что ООО "Армада-фильм" и ООО "Иваноффъ и К" являются конкурентами на рынке кинопроката в городе Ульяновске, при этом ООО "Армада-фильм" производит коммерческую демонстрацию кинопродукции в арендуемых им кинотеатрах "Луна" и "Руслан", а ООО "Иваноффъ и К" - в арендуемых им кинотеатрах "Художественный" и "Крылья". Мультфильм "Сезон охоты" был закуплен ООО "Армада-фильм" для проката и демонстрировался в его кинотеатрах. ООО "Иваноффъ и К" демонстрацию указанного мультфильма не производило. В указанный период в кинотеатрах города Ульяновска, помимо мультфильма "Сезон охоты", не демонстрировалось каких-либо фильмов с использованием в названии слова "охота" в смысловом содержании охоты на зверей.

Заявитель, не согласившись с вынесенным постановлением, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования частично, обоснованно исходил из следующего.

Согласно статье 3 Федерального закона "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

Ненадлежащей рекламой, в соответствии с абзацем третьим ст. 3 ФЗ "О рекламе" признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии со ст. 5 ФЗ "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

С учетом одновременной демонстрации в указанный временной промежуток мультфильма "Сезон охоты" в кинотеатрах ООО "Армада-фильм" и мультфильма "Смывайся" в кинотеатрах заявителя использование в рекламном ролике мультфильма "Смывайся" фразы "охота на зверей уже не в моде" и противопоставление ей фразы "на арену выходят гламурные мыши", призывающей смотреть мультфильм "Смывайся", является некорректным сравнением этих двух мультфильмов, призывающим зрителей отдать предпочтение мультфильму "Смывайся" в ущерб мультфильму "Сезон охоты".

Таким образом, заявитель, являясь рекламодателем, в рекламном ролике к демонстрируемому им мультфильму "Смывайся", допустил некорректное сравнение с мультфильмом "Сезон охоты", демонстрируемого ООО "Армада-фильм", то есть данная реклама в силу закона является недобросовестной.

Изложенные выше обстоятельства подтверждаются представленными материалами административного производства.

Решением арбитражного суда Ульяновской области от 11.04.2007 г. N А72-612/07-11/43, оставленным без изменения постановлениями апелляционной и кассационной инстанций, было отказано в удовлетворении заявления ООО "Иваноффъ и К" о признании незаконным решения по делу N 3514/04-05-2006. При этом было установлено, что общество с ограниченной ответственностью "Иваноффъ и К", являясь рекламодателем, разместило на телеканале "СТС" в программе Ульяновского филиала ЗАО "Телеканал 2*2 на Волге" "Солнце, деньги и кино" рекламный видеоролик о прокате в принадлежащих ему киновидеоцентре "Художественный" и киноконцертном зале "Крылья" мультфильма "Смывайся!" с нарушением п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального Закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" и что заявитель в силу требований ст.ст.5, 38 Федерального Закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" является ответственным за нарушение законодательства о рекламе (л.д.60-63).

Указанные судебные акты (решение арбитражного суда, постановления апелляционной и кассационной инстанций) имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела в силу ч.2 ст.69 АПК РФ.

В соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе -влечет наложение административного штрафа на ... на юридических лиц - от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Судом первой инстанции правомерно не принят довод заявителя о том, что руководителем ответчика при оглашении оспариваемого постановления был объявлен иной размер штрафа, чем указанный в постановлении. Данный довод противоречит иным доказательствам по делу, в том числе текстом оспариваемого постановления, подписанного руководителем ответчика, пояснением представителя ответчика, присутствовавшего при оглашении оспариваемого решения, письменным пояснением руководителя ответчика от 19.11.2007 г. Содержание SMS-сообщения, отправленного представителем заявителя руководителю о принятом ответчиком решении после его оглашения не может служить при данных обстоятельства достаточным доказательством того, что руководителем ответчика был оглашен иной размер штрафа, нежели указанный в постановлении.

Суд первой инстанции правомерно отклонил также довод заявителя о том, что он не может нести ответственность за составление текстов рекламных материалов, изготовленных ООО "БиэЛСи-Симбирск", являющегося рекламопроизводителем спорного ролика является несостоятельным. Текст для производства ролика, в рамках заключенного с ООО "БиэЛСи-Симбирск" договора на предоставление комплексных услуг на изготовление и размещение рекламной продукции, разрабатывался и направлялся ООО "Иваноффъ и К" в адрес рекламоизготовителя, который озвучивал полученную информацию и добавлял видеокадры по данной заявке для видеорекламы. Кроме того, ООО "Иваноффъ и К" является рекламодателем, который в силу ст. 5, ст.38 ФЗ "О рекламе" несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе. Это же подтверждено и указанными выше судебными актами по делу N А72-612/07-11/43, имеющими преюдициальное значение.

Ответчиком сделан правомерный вывод о совершении заявителем правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ. Штраф наложен в пределах санкции статьи, существенных процессуальных нарушений, которые могли бы служить основанием для отмены постановления в силу п.4 ч.1 ст.30.7 КоАП РФ, судом не установлено.

Правонарушение посягает на охраняемые законом интересы в сфере предпринимательской деятельности, связано с распространением недобросовестной рекламы и, по сути, с недобросовестной конкуренцией, в связи с чем суд первой инстанции правомерно не нашёл оснований для применения ст.2.9 КоАП РФ.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, в оспариваемом постановлении не отражено, какие конкретно обстоятельства из числа смягчающих или отягчающих были учтены при наложении штрафа в размере 500 МРОТ. В тоже время судом первой инстанции было установлено и представителем заявителя не оспаривался тот факт, что заявитель ранее не привлекался к ответственности за аналогичные правонарушения, нарушение не носило длительного характера и устранено ответчиком путем прекращения демонстрации рекламного ролика, в связи с чем, предписание об устранении нарушения ответчиком в адрес заявителя не выдавалось.

Суд первой инстанции, в соответствии с предоставленным ему правом, оценил материалы дела и счёл данные обстоятельства смягчающими вину.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки данных обстоятельств.

Обстоятельств, отягчающих ответственность, судом не установлено и сведения об их наличии в оспариваемом постановлении отсутствуют.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно в соответствии с п.2 ч.1 ст.30.7 КоАП РФ изменил оспариваемое постановление в части размера наложенного штрафа, установив его в сумме 40.000 руб., то есть в минимальном размере, предусмотренном за данное правонарушение.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда I инстанции в том, что при данных обстоятельствах требования заявителя подлежат частичному удовлетворению.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда от 19.11.2007г. принято с соблюдением норм процессуального и материального права, является обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Доводы, приведенные ООО "Иваноффъ и К" и Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области в апелляционных жалобах являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции, указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Вопрос о взыскании государственной пошлины не рассматривался, так как в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст.ст. 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 19.11.2007 года по делу N А72-1273/2007 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И. Захарова

Судьи

В.Е. Кувшинов Е.Г.Филиппова