Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2008 г. N 11АП-154/2008

06 марта 2008 г.

Дело N А55-13532/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2008 г.

В полном объеме постановление изготовлено 06 марта 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семушкина В.С., cудей Поповой Е. Г., Юдкина А. А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Васиной О.В.,

с участием в судебном заседании:

представителя Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области Куликова Д.В. (доверенность от 11.08.2006г. N 12-19/141)

представителей ОАО "Завод имени А. М. Тарасова" Маслова А.В. (доверенность от 14.06.2007г. N 55юр), Андреевой О.Г. (доверенность от 24.12.2007г. N 1юр),

рассмотрев в открытом судебном заседании 05 марта 2008 г. в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области, г. Самара, на решение Арбитражного суда Самарской области от 06 декабря 2007 г. по делу N А55-13532/2007 (судья А.Б. Корнилов), принятое по заявлению ОАО "Завод имени А. М. Тарасова", г. Самара, к Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области,

о признании недействительным решения налогового органа от 28 июня 2007 г. N 03-33/14789,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Завод имени Тарасова" (далее - ОАО "ЗиТ", общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением (с учетом принятых судом уточнений заявленных требований) о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области (далее - налоговый орган) от 28 июня 2007 г. N 03-33/14789 в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 1213958 руб. 10 коп., единого социального налога (далее - ЕСН) в сумме 14258 руб., начисления приходящихся на указанную сумму НДС пени и налоговых санкций.

Решением от 06 декабря 2007 г. по делу А55-13532/2007 Арбитражный суд Самарской области удовлетворил заявленные обществом требования.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить указанное судебное решение и принять по делу новый судебный акт. Налоговый орган считает обжалуемое судебное решение незаконным и необоснованным.

ОАО "ЗиТ" апелляционную жалобу отклонило по доводам, приведенным в отзыве на нее.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал апелляционную жалобу по приведенным в ней основаниям.

Представители общества в судебном заседании апелляционную жалобу отклонили по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению, а решение суда первой инстанции - изменению в связи с несоответствием выводов, содержащихся в обжалуемом решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и неправильным применением норм материального права (пункт 4 части 1 и часть 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как видно из материалов дела, налоговый орган провел повторную выездную налоговую проверку ОАО "ЗиТ" за период с 01 января 2004 г. по 31 декабря 2004 г., по результатам которой принял решение от 28 июня 2007 г. N 03-33/14789. Указанным решением налоговый орган доначислил обществу, в частности, НДС в сумме 1213958 руб. 10 коп., ЕСН в сумме 14258 руб., начислил пени и налоговых санкции, приходящиеся на указанную сумму НДС.

Основанием для отказа в принятии к вычету НДС в сумме 128912 руб. 13 коп., заявленного в феврале 2004 г., послужил вывод налогового органа об отсутствии факта оплаты приобретенных товаров (работ, услуг) на дату вычета, поскольку оплата за данные товары была произведена в марте 2004 г. путем взаимозачета.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил указанный довод налогового органа.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 171, пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) для получения налогового вычета необходима совокупность трех условий: наличие счетов-фактур, документов, подтверждающих фактическую уплату НДС, а также принятие указанных товаров (работ, услуг) на учет.

Из материалов дела видно, что обществом были соблюдены все указанные условия, что в соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в пункте 1 постановления от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", является необходимым и достаточным основанием для принятия ранее уплаченных сумм НДС к вычету.

Налоговый орган в обоснование своей позиции указывает на то, что в целях предъявления НДС к вычету, суммы налога должны быть фактически оплачены поставщику.

Как следует из материалов дела, ОАО "ЗиТ" осуществило оплату за поставленный ОАО "САМИЗ" товар путем зачета взаимных требований.

В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) прекращение обязательства зачетом предполагает наличие встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

В рассматриваемом случае имели место встречные денежные требования, а это значит, что даже до осуществления зачета ОАО "САМИЗ" располагало некоторой суммой денежных средств, принадлежащих ОАО "ЗиТ". Поскольку НДС является косвенным налогом, то есть включается в цену товара, то фактически уплата данного налога была уже произведена на момент перехода права собственности на поставляемый товар от ОАО "САМИЗ" к обществу, то есть до осуществления взаимозачета.

Более того, поскольку обязательства сторон по оплате товаров (работ, услуг) погашены ими путем зачета взаимных требований, то у ОАО "ЗиТ" в момент проведения зачета одновременно возникло право на налоговый вычет по НДС и обязанность уплатить данный налог в бюджет с оборота по реализации товаров.

Из книги продаж ОАО "ЗиТ" видно, что общество, отразив в феврале 2004 г. произведенный зачет, начислило к уплате в бюджет НДС в сумме 117775 руб. 16 коп.

Даже если исходить из того, что, именно в марте 2004 г. у ОАО "ЗиТ" возникло право на налоговый вычет в сумме 128912 руб. 13 коп., и обязанность начислить налог к уплате в сумме 117775 руб. 16 коп., то учтя указанные суммы в феврале 2004 г., общество допустило лишь несвоевременное отражение в бухгалтерском учете факта зачета взаимных требований, при том, что это не привело к возникновению недоимки по НДС. При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в действиях ОАО "ЗиТ" отсутствовал состав налогового правонарушения.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" основанием для привлечения к налоговой ответственности является неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы или иного неправильного исчисления налога либо других неправомерных действий.

Поскольку на момент проведения налоговым органом проверки у общества отсутствовала недоимка по НДС, то доначисление указанной суммы налога, начисление пени и налоговых санкций является необоснованным.

Исходя из изложенного, налоговый орган правильно признал недействительным решение налогового органа в указанной части.

Налоговый орган доначислил обществу НДС в сумме 22466 руб. по хозяйственным операциям с ООО "Милитцер и Мюнх" в связи с тем, что контрагент общества, оказывая ему экспедиторские услуги по сопровождению экспортного груза, неправомерно применял налоговую ставку 18 процентов.

Признавая решение налогового органа недействительным в указанной части, суд первой инстанции необоснованно не учел следующее.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ установлено, что обложение НДС по налоговой ставке 0 процентов производится при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ.

Положение подпункта 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ распространяется на работы (услуги) по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров и иные подобные работы (услуги).

Следовательно, налоговая ставка по НДС для операций по реализации услуг по сопровождению, транспортировке, погрузке, перегрузке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации и импортируемых в Российскую Федерацию товаров и иных подобных работ и услуг, к которым относятся, как это следует из пункта 1 статьи 801 ГК РФ, и экспедиторские услуги, установлена НК РФ и составляет 0 процентов.

Налогоплательщик не вправе произвольно по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении услуг на территории Российской Федерации, в отношении услуг, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Данное положение НК РФ исключает предъявление к вычету сумм НДС, уплаченных налогоплательщиком в нарушение положений главы 21 НК РФ, что и имело место в рассматриваемом случае.

Поскольку налогообложение ООО "Милитцер и Мюнх" операций по реализации экспедиторских услуг по налоговой ставке 18 процентов не соответствует налоговому законодательству, то ОАО "ЗиТ", как экспортер, неправомерно предъявило уплаченные экспедитору 22466 руб. к налоговому вычету.

Вывод суда первой инстанции о допустимости предъявления ООО "Милитцер и Мюнх" к оплате ОАО "ЗиТ" НДС по ставке 18 процентов противоречит принципу равенства налогообложения, так как допускает возможность произвольного применения положения подпункта 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ плательщиками НДС.

Аналогичная правовая позиция изложена и в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2005 г. N N 9252/05, N 9263 и от 19 июня 2006 г. N16305/05.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции необоснованно признал недействительным решение налогового органа в указанной части.

Основанием для доначисления ОАО "ЗиТ" НДС в сумме 30870 руб. послужил вывод налогового органа о том, что общество не вело в установленном порядке раздельный учет сумм налога по товарам, реализованным на внутреннем рынке и на экспорт.

Суд первой инстанции обоснованно признал решение налогового органа недействительным в указанной части, исходя из нижеследующего.

Пунктом 3 статьи 172 НК РФ установлен особый порядок принятия к вычету сумм НДС в отношении операций по реализации товаров на экспорт, согласно которому указанные суммы налога принимаются к вычету на основании отдельной налоговой декларации при представлении в налоговые органы соответствующих документов, подтверждающих правомерность применения налоговой ставки 0 процентов.

Исходя из изложенного, налогоплательщик обязан вести учет сумм НДС, уплаченного по товарам (работам, услугам), использованным при производстве и реализации товаров на внутреннем рынке и на экспорт. При этом, правила ведения раздельного учета законом не установлены.

В связи с этим суд первой инстанции сделал правильный вывод, что налогоплательщик, в соответствии с пунктом 3 статьи 5 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", вправе самостоятельно определить и закрепить в своей учетной политике не противоречащий законодательству метод учета соответствующих операций.

Из материалов дела видно, что в ОАО "ЗиТ" применяется Положение об учетной политике для целей налогообложения, утвержденное приказом от 30 декабря 2003 г. N 469, в котором в соответствии с приведенной правовой нормой определен следующий порядок исчисления входного НДС, относящегося к экспортной продукции: исчисление НДС, уплаченного поставщикам материалов, использованных для производства продукции, предназначенной для реализации на экспорт, производится по проценту, исчисленному, исходя из отношения стоимости продукции, отгруженной на экспорт, к стоимости продукции, отгруженной за отчетный период. При этом в целях соответствующего расчета используется НДС, уплаченный при приобретении материалов (работ, услуг) и учтенный в отчетном периоде в книгах покупок N N 1, 2, 4, 5, 7, 8, 11, 21, 22.

Данный способ ведения раздельного учета позволяет с достоверностью выделить суммы НДС, уплаченные при производстве и реализации товаров на внутренний и внешний рынки.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод налогового органа о том, что разработанный в ОАО "ЗиТ" способ ведения раздельного учета не соответствует требованиям законодательства.

В соответствии с пунктом 8 Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 09 декабря 1998 г. N 60н "Об утверждении положения по бухгалтерскому учету "Учетная политика организации" ПБУ 1/98 при формировании учетной политики организации по конкретному направлению ведения и организации бухгалтерского учета осуществляется выбор одного способа из нескольких, допускаемых законодательством и нормативными актами по бухгалтерскому учету. Если по конкретному вопросу в нормативных документах не установлены способы ведения бухгалтерского учета, то при формировании учетной политики осуществляется разработка организацией соответствующего способа, исходя из указанного и иных положений по бухгалтерскому учету.

Ввиду отсутствия в законе порядка ведения раздельного учета и с учетом того обстоятельства, что применяемый ОАО "ЗиТ" способ раздельного учета отвечает тем требованиям, в целях которых он ведется, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что общество правильно исчисляло суммы входного НДС, оплаченного поставщикам материалов (работ, услуг), использованных для производства экспортной продукции.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение налогового органа в указанной части.

Налоговый орган отказал ОАО "ЗиТ" в принятии к вычету НДС по счетам-фактурам от 20 апреля 2004 г. N 262, от 29 апреля 2004 г. N 352, от 30 ноября 2004 г. NNУГО19164, УГО19188, от 30декабря 2004 г. NУГО21966, выставленным в следующие за отчетным налоговые периоды, что, в свою очередь, привело к доначислению налога в сумме 77023 руб., начислению соответствующих сумм штрафа.

Суд первой инстанции дал надлежащую оценку указанному доводу налогового органа.

Как было указано ранее, для получения налогового вычета необходима совокупность трех условий: наличие счетов-фактур, документов, подтверждающих фактическую уплату НДС, а также принятие указанных товаров (работ, услуг) на учет.

Из материалов дела видно, что ОАО "ЗиТ" представило все необходимые документы в целях получения налоговых вычетов.

Налоговым органом не оспаривается, что указанные счета-фактуры по форме и содержанию соответствуют требованиям, установленным статьей 169 НК РФ. Налоговым органом также не опровергается, что поставленные предприятию товары (работы, услуги) были полностью оплачены с учетом НДС, а впоследствии приняты на учет в установленном порядке.

Согласно статье 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ. Статьей 163 НК РФ налоговый период по НДС определен как календарный месяц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 174 НК РФ уплата налога по операциям, признаваемым объектом обложения НДС, производится по итогам каждого налогового периода, исходя из фактической реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) за истекший налоговый период, не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Как видно из материалов дела, указанные счета-фактуры были получены ОАО "ЗиТ" до 20 числа месяца, следующего за месяцем предъявления налога к вычету, то есть до даты уплаты налога и представления налоговой декларации, а, следовательно, ничто не препятствовало обществу представлять НДС по этим счетам-фактурам к вычету в те налоговые периоды, когда фактически были выставлены эти счета-фактуры.

Кроме того, закон не ставит период, в котором НДС может быть предъявлен к вычету, в зависимость от даты получения счета-фактуры.

Более того, исходя из системного толкования норм пункта 1 статьи 172 и статьи 174 НК РФ, основным условием для принятия НДС к вычету является наличие должным образом оформленного счета-фактуры именно на дату уплаты НДС и представления налоговой декларации, то есть на 20-е число месяца, следующего за отчетным. Как было указано ранее, ОАО "ЗиТ" получало счета-фактуры до 20 числа следующего месяца, то есть его действия соответствовали указанным нормам закона.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение налогового органа в указанной части.

Доначисляя ОАО "ЗиТ" НДС в сумме 872781 руб. 10 коп., начисляя соответствующие суммы налоговых санкций, налоговый орган исходил из того, что общество в целях подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов по НДС представило неполный пакет документов.

Так основанием для доначисления НДС в сумме 247078 руб. 26 коп. и начисления соответствующей суммы штрафа послужил вывод налогового органа о необходимости представления, помимо документов, предусмотренных пунктом 1 статьи 165 НК РФ, свифт-сообщений, подтверждающих перечисление денежных средств от банка-нерезидента.

Суд первой инстанции дал надлежащую оценку указанному выводу налогового органа.

Пунктом 1 статьи 165 НК РФ предусмотрен исчерпывающий перечень документов, подлежащих представлению в налоговый орган в целях подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов по экспортным операциям, в котором отсутствует указание на необходимость представлении свифт-сообщения.

Порядок формирования и ведения лицевых счетов, открытых в банке на имя юридического лица, регулируется Правилами ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях на территории Российской Федерации, утвержденными Центральным банком Российской Федерации 05 декабря 2002 г. за N 205-П. Согласно указанным правилам к выписке из лицевого счета должны прилагаться документы (их копии), на основании которых совершены записи по счету. При этом, Правила также не содержат требования о том, что этим документом должно быть именно свифт-сообщение.

Исходя из приведенных правовых норм, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что требование налогового органа об обязательном представлении свифт-сообщения для подтверждения поступления валютной выручки на счет экспортера не основано на законе.

Из материалов дела усматривается, ОАО "ЗиТ" в подтверждение поступления валютной выручки представило копии выписок и мемориальные ордера банка, а также кредитовые авизо формата МТ103, в которых имелось указание на плательщика -иностранного покупателя товара, а также на номер контракта, по которому и была произведена оплата.

В соответствии с Директивой Европейского Союза от 27 января 1997 г. 97/5 и требованиями FATF формат МТ103 (однократное зачисление клиентских средств) является форматом свифт-сообщения.

Таким образом, ОАО "ЗиТ" представило все предусмотренные законодательством документы в целях подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов по НДС, на основании чего суд первой инстанции сделал правильный вывод о правомерном предъявлении обществом к вычету НДС в сумме 247078 руб. 26 коп.

Доначисляя ОАО "ЗиТ" НДС в сумме 625702 руб. 84 коп. по контрактам: N N 643/05808959/24010, 643/05808958/24020, 643/05808959/24021, 643/05808959/2301, начисляя соответствующие суммы штрафа, налоговый орган исходил из того, что в случае поступления оплаты за реализованные на экспорт товары от третьих лиц, необходимо представить дополнительную информацию, которая свидетельствовала бы об оплате товара этими лицами по поручению иностранных покупателей. Кроме того, по мнению налогового органа, в контракте должна быть предусмотрена возможность осуществления платежей третьими лицами и порядок их идентификации. Между тем, ОАО "ЗиТ" в перечисленных контрактах не указало на возможность осуществления платежей третьими лицами, не представило дополнительную информацию, свидетельствующую о действии данных лиц по поручению иностранных покупателей.

Суд первой инстанции обоснованно признал ошибочными указанные выводы налогового органа.

Из материалов дела видно, что валютная выручка по указанным контрактам поступила на счет ОАО "ЗиТ" от третьих лиц, действующих по поручению иностранных покупателей. При этом, общество было надлежащим образом извещено о том, что от имени иностранных контрагентов будут действовать третьи лица.

В рассматриваемом случае заключение и реализация контракта на поставку экспортной продукции регулируется нормами российского права.

Согласно пункту 1 статьи 313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо. Налоговым законодательством также не запрещено возложение обязанности по перечислению платежа на третье лицо.

Более того, законом не установлена и обязанность сторон включать в контракт условие о возможности осуществления расчетов через третьих лиц.

Таким образом, суд первой инстанции правильно посчитал, что при оплате экспортированного товара третьим лицом за покупателя-иностранное лицо применимы положения статьи 313 ГК РФ, а, значит, подобный порядок расчетов не исключает право на возмещение НДС при соблюдении прочих условий, установленных НК РФ.

Как усматривается из материалов дела, ОАО "ЗиТ" представило все необходимые документы, предусмотренные законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды в виде возмещения НДС по налоговой ставке 0 процентов, и это является основанием для ее получения, поскольку налоговым органом при рассмотрении настоящего дела не доказано, что сведения, содержащиеся в указанных документах недостоверны и (или) противоречивы. Данный вывод согласуется с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в пункте 1 постановления от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Исходя из изложенных обстоятельств и на основании приведенных правовых норм, суд первой инстанции правильно признал недействительным решение налогового органа в части доначисления НДС в сумме 625702 руб. 84 коп., начисления соответствующих сумм штрафа.

В апелляционной жалобе налоговый орган также указал на непредставление ОАО "ЗиТ" в подтверждение реальности произведенного экспорта копии коносамента и поручения на отгрузку экспортируемых товаров по контракту N 643/05808959/24006, ГТД N 10412060/250304/0002517.

Между тем, как видно из материалов дела, данный довод налогового органа не был предметом исследования в суде первой инстанции, поскольку не заявлялся ни обществом, ни налоговым органом.

Руководствуясь частью 3 статьи 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не рассматривает указанный довод налогового органа, который, в силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является новым письменным доказательством по делу.

Основанием для доначисления ОАО "ЗиТ" НДС в сумме 83468 руб., начисления соответствующих сумм пени и налоговых санкций послужило то обстоятельство, что решением от 26 марта 2007 г. N 10-42/400/4665, вынесенным Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области, обществу было отказано в применении ставки 0 процентов по контрактам N643/05808959/24001 и N 643/05808959/24019, а также предписывалось представить уточненные налоговые декларации. Между тем, ОАО "ЗиТ" возложенную на него обязанность не исполнило.

Суд первой инстанции обоснованно признал решение налогового органа недействительным в указанной части, указав на то, что данное решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области было признано недействительным вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Самарской области от 11 июля 2007 года по делу N А55-6252/2007 (т.2, л.д.60-72).

В соответствии с частью 8 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации со дня принятия решения арбитражного суда о признании недействительным ненормативного акта полностью или в части, указанный акт или отдельные его положения не подлежат применению.

Налоговый орган доначислил ОАО "ЗиТ" ЕСН в сумме 14258 руб. в связи с оплатой обществом за своих работников коммунальных услуг и невключением указанных сумм в налогооблагаемую базу по ЕСН.

Суд первой инстанции ошибочно признал решение налогового органа недействительным в указанной части.

В соответствии с пунктом 1 статьи 237 НК РФ при определении налоговой базы по ЕСН учитываются любые выплаты и вознаграждения, за исключением, указанных в статье 238 НК РФ, вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг.

Таким образом, в НК РФ содержится прямое указание на необходимость включения выплат в виде оплаты коммунальных услуг в налоговую базу по ЕСН.

Вывод суда первой инстанции о том, что, поскольку указанные выплаты не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль, то они не могут учитываться при исчислении налоговой базы по ЕСН, является безосновательным.

К выплатам, которые не являются объектом обложения ЕСН, могут относиться только выплаты, входящие в состав расходов, указанных в статье 270 НК РФ. Между тем, расходы на оплату коммунальных услуг в указанной статье не поименованы, в связи с чем подлежат включению в налоговую базу по ЕСН.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение налогового органа является законным и обоснованным в части доначисления обществу ЕСН.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции изменяет решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа в части доначисления ОАО "ЗиТ" НДС в сумме 22466 руб. и ЕСН в сумме 14258 руб., начисления штрафа, приходящегося на указанную сумму НДС. Апелляционная жалоба налогового органа в указанной части подлежит удовлетворению.

В связи с изменением решения суда первой инстанции и в соответствии со статьями 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации взысканию с налогового органа в пользу ОАО "ЗиТ" подлежат расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы налогового органа, суд апелляционной инстанции взыскивает с общества в пользу налогового органа расходы по уплате государственной пошлины в сумме 500 руб.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Изменить решение Арбитражного суда Самарской области от 06 декабря 2007 г. по делу N А55-13532/2007.

Отказать ОАО "Завод имени А. М. Тарасова" в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области от 28 июня 2007 г. N 03-33/14789 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 22466 руб., единого социального налога в сумме 14258 руб., начисления приходящихся на указанные суммы налогов пени и налоговых санкций.

В остальной части решение Арбитражного суда Самарской области от 06 декабря 2007 г. по делу N А55-13532/2007 оставить без изменения.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области в пользу ОАО "Завод имени А. М. Тарасова" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1000 руб.

Взыскать с ОАО "Завод имени А. М. Тарасова" в пользу Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области расходы по уплате государственной пошлины в сумме 500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.С. Семушкин

Судьи

Е. Г. Попова А. А. Юдкин