Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2008 г. N 11АП-196/2008

21 марта 2008 г.

Дело N А49-5623/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 марта 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Филипповой Е.Г., Захаровой Е.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Исхаковой Э.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителя ИП Чемезовой Р.А. - Чемезовой Р.А. (свидетельство серии 58 N 000601091, паспорт серия 5602 N 832667),

представителя Межрайонной ИФНС России N 3 по Пензенской области - не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 19 марта 2008 г. в помещении суда апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Чемезовой Румии Алиевны, Пензенская область, с.Симбухово,

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 28 ноября 2007 г. по делу N А49-5623/2007 (судья Мещеряков А.А.),

принятому по заявлению ИП Чемезовой Р.А., Пензенская область, с.Симбухово,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Пензенской области, Пензенская область, с.Бессоновка,

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Чемезова Румия Алиевна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Пензенской области (далее - налоговый орган) от 21.08.2007г. N12-06/2-73 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления к уплате налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 649750 руб., пени в сумме 113268,34 руб. и штрафов в сумме 932819,45 руб. (т.1 л.д.2).

Решением Арбитражного суда Пензенской области Самарской области от 28.11.2007г. по делу N А49-5623/2007 заявленные требования удовлетворены частично. Признано проверенное на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации (далее - НК РФ) решение налогового органа от 21 августа 2007 г. N 12-06/2-73 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 83834,73 руб. и начисления на эту сумму налога соответствующих сумм пени и штрафов. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано (т.5 л.д.85-92).

В апелляционной жалобе предприниматель просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт и признать недействительным оспариваемое решение налогового органа в части начисления к уплате НДС в сумме 649750 руб., пени в сумме 113268,34 руб. и штрафов в сумме 932819,45 руб. (т.5 л.д.98-99).

Налоговый орган апелляционную жалобу отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителя налогового органа, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержала апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в жалобе.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителя предпринимателя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г.

По результатам проверки составлен акт от 18.07.2007г. N 585 ДСП (т.1 л.д.11-16), на основании которого и с учетом представленных предпринимателем возражений, налоговым органом принято решение от 21.08.2007г. N 12-06/2-73 (т.1 л.д.24-27) о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДФЛ в виде штрафа в сумме 890,8 руб., п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕСН в виде штрафа в сумме 291,5 руб., п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 129950 руб., п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС за 2005 г. - 1, 2, 3 кварталы 2006 г. в виде штрафа в сумме 782400,4 руб., п.1 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС за 4 квартал 2006 г. в виде штрафа в сумме 20469,05 руб.

Данным решением предпринимателю доначислены налоги в общей сумме 655661,5 руб. и пени в сумме 113338,56 руб.

Предприниматель не согласился с решением налогового органа в части и обратился с заявление в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования частично, правильно применил нормы материального права.

Как видно из материалов дела, 05.03.2002г. Чемезова Румия Алиевна зарегистрирована администрацией Мокшанского района Пензенской области в качестве индивидуального предпринимателя, что подтверждается свидетельством серии 58 N 000601091 (т.1 л.д.8).

В течение 2005 - 2006г.г. предприниматель осуществляла розничную торговлю молоком, продавая его населению, и согласно п.2 ст.346.26 НК РФ являлась плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД). В этой связи в указанный период предприниматель исчислял и уплачивал единый налог на вмененный доход, что подтверждается налоговыми декларациями по названному налогу за 2005 - 2006гг. и платежными документами, копии которых имеются в деле (т.4 л.д.33 - 104).

Согласно положениям п.4 ст.346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Вместе с тем в силу норм п.7 ст.346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

При этом п.7 ст.346.26 НК РФ установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей обложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

Как видно из материалов дела, налоговые вычеты при исчислении НДС не применялись, так как по объяснениям предпринимателя счетов-фактур на приобретение молока у него не имеется, в связи с чем, при проверке они не представлены.

Между тем из материалов дела следует, что в течение 2005-2006гг. предприниматель, наряду с розничной торговлей молоком, осуществляла также и оптовую его реализацию в адрес перерабатывающих организаций и индивидуальных предпринимателей, что подтверждается имеющимися в материалах дела товарными накладными, его письменными объяснениями и не оспаривается им при рассмотрении настоящего дела.

В этой связи, поскольку деятельность по оптовой торговле не названа в п.2 ст.346.26 НК РФ и не подпадает под действие ЕНВД, предприниматель в силу приведенных норм обязан исчислять и уплачивать в отношении указанной деятельности налоги по общей системе налогообложения, в частности, налог на доходы физических лиц и налог на добавленную стоимость.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что оптовая реализация предпринимателем молока в адрес перерабатывающих организаций и предпринимателей служит объектом налогообложения по НДС согласно пп.1 п.1 ст.146 НК РФ, в связи с чем предприниматель в рассматриваемый период в силу положений ст.ст.19, 143 НК РФ в отношении указанной деятельности являлся налогоплательщиком НДС.

Данное обстоятельство предприниматель не оспаривает, более того 02.11.2007г., то есть в ходе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции, им представлены в налоговый орган налоговые декларации по НДС за 2005 г. и 2006 г., копии которых имеются в материалах дела (т.3 л.д.3 - 61).

Вместе с тем данные налоговые декларации судом первой инстанции обоснованно не приняты во внимание, поскольку они представлены предпринимателем после истечения установленных законодательством о налогах и сборах сроков уплаты налога и представления налоговых деклараций, а также уже после окончания налоговой проверки и вынесения налоговым органом оспариваемого решения, в связи с чем сами по себе никаким образом не влияют на принятое налоговым органом решение и не освобождают предпринимателя от уплаты начисленных сумм налога, пени и от налоговой ответственности за неуплату НДС и за непредставление деклараций в установленный срок.

Ссылки предпринимателя на приговор Мокшанского районного суда Пензенской области от 20.04.2006г. (т.1 л.д.28 - 32) судом первой инстанции обоснованно отклонены, поскольку в указанном приговоре устанавливались и оценивались действия предпринимателя, касающиеся вопросов уплаты НДФЛ и ЕСН за 2002 г. и 2003 г., то есть других налогов за иные налоговые периоды, в связи с чем изложенные в приговоре обстоятельства и выводы относительно этих действий не имеют отношения к действиям предпринимателя, совершенным в 2005 г. и 2006 г. по вопросам уплаты НДС за рассматриваемые периоды, а, значит, с учетом ч.4 ст.69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данный приговор не имеет преюдициального значения для настоящего дела.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы предпринимателя о наличии у него права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС, так как в силу положений пп.3 и 6 ст.145 НК РФ такое освобождение производится на основании представляемых налогоплательщиком в налоговый орган уведомления и документов, подтверждающих право на освобождение. При этом уведомление и документы должны представляться не позднее 20 числа месяца, начиная с которого лицо намерено использовать право на освобождение. Поскольку в рассматриваемый период предприниматель такого уведомления и документов, подтверждающих его право, в налоговый орган не представлял, в 2005 г. и 2006 г. никакого освобождения от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС у него не было.

В обоснование своих требований предприниматель также ссылается на то, что в указанный период он приобретал молоко не только у сельскохозяйственных предприятий, но и у граждан, которые не являются плательщиками НДС. При этом, как утверждает предприниматель, все молоко, реализованное им впоследствии в адрес перерабатывающих предприятий и индивидуальных предпринимателей, было закуплено им именно у населения, в подтверждение чего ссылается на закупочные акты, которые представлены в материалы дела (т.3 л.д.62-150, т.4 л.д.1-28). Поэтому, как полагает предприниматель, НДС должен был исчисляться не со всей суммы выручки от оптовой реализации молока, а по п.4 ст.154 НК РФ от разницы между ценой его продажи и приобретения.

Между тем доводы о том, что все реализованное оптом молоко куплено у населения, обоснованно отклонены судом первой инстанции, так как они являются неосновательными и противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Как уже указывалось выше, при осуществлении наряду с деятельностью, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход, иного вида деятельности, предприниматель обязан исчислять и уплачивать налоги в отношении данного вида деятельности согласно общему режиму налогообложения, в частности, это касается налога на доходы физических лиц и НДС. Для обеспечения этой обязанности п.7 ст.346.26 НК РФ требует от плательщиков вести раздельный учет имущества, обязательств, а также хозяйственных операций в отношении видов деятельности, облагаемых единым налогом и названными налогами. Иными словами, предприниматель обязан вести раздельный учет не только доходов или выручки от реализации молока в розницу и оптом, но и расходов на его приобретение, которые относятся непосредственно к реализации через розничную торговлю и отдельно к выручке от его оптовой продажи.

Предприниматель представляла в налоговый орган налоговые декларации по НДФЛ за 2005 г. и 2006 г. по доходам, которые получены ей от деятельности, которая не облагается ЕНВД, а подлежит обложению по общей системе налогообложения. Кроме того, предпринимателем составлены и представлены налоговому органу книги учета доходов и расходов за 2005 г. и 2006 г., а также реестры расходных документов и первичные документы (накладные) на приобретение и реализацию молока, подтверждающие доходы и соответствующие им расходы, указанные в декларациях по НДФЛ за 2005 г. и 2006 г. и относящиеся к деятельности предпринимателя, подлежащей налогообложению в общем порядке.

В соответствии с представленной предпринимателем в налоговый орган 02.05.2006г. налоговой декларацией по НДФЛ за 2005 г. (т. 1 л.д. 105-112) она получила в 2005 г. доход, подлежащий налогообложению данным налогом в сумме 2251981 руб., сумма расходов и вычетов составила 2246680 руб., в связи с чем, налоговая база составила 5301 руб., а сумма налога к уплате - 689 руб.

При этом из книги учета доходов и расходов предпринимателя за 2005 г. (т.1 л.д.78 - 84), представленной предпринимателем в обоснование указанных в декларации сумм доходов и расходов, следует, что доход в сумме 2201963 руб. получен ею от реализации молока (т. 1 л.д. 82) оптом в адрес индивидуальных предпринимателей Лекарева А.Н., Паршина В.П. и Аракелова М.В., что подтверждается также имеющимися в деле копиями товарных накладных Чемезовой Р.А. на реализацию молока в адрес названных индивидуальных предпринимателей (т.1 л.д.85 - 102). Данные обстоятельства, в том числе размер полученной выручки от оптовой реализации молока в адрес предпринимателей, предприниматель не оспаривает.

В подтверждение расходов, произведенных в связи с получением указанных доходов, предпринимателем представлен реестр расходных документов (т.1 л.д.103), из которого следует, что весь приход молока, то есть его приобретение, производилось предпринимателем у юридических лиц, а именно: у ООО "РАО Союз", ТНВ "Алексеевское" и ООО "Полевое", о чем свидетельствуют также представленные предпринимателем накладные на приобретение молока у названных организаций (т.4 л.д.134 - 150).

Таким образом, поскольку заявленная предпринимателем Чемезовой Р.А. в декларации и подтвержденная первичными документами выручка от оптовой реализации молока в адрес индивидуальных предпринимателей в размере 2201963 руб. согласно приведенным выше правовым нормам и положениям пп.1 п.1 ст.146 НК РФ является объектом обложения налогом на добавленную стоимость, налоговый орган правомерно начислил на эту выручку НДС в соответствии с положениями п.1 ст.154 НК РФ, применив налоговую ставку 10 процентов, установленную пп.1 п.2 ст.164 НК РФ.

При этом размер исчисленного налога на добавленную стоимость за 2005 г. должен составить 220196,3 руб. (2201963 руб. х 10 %).

Доводы предпринимателя о том, что налоговый орган при начислении налога должен исходить из того, что сумма налога уже включена в продажную цену, в связи с чем надо исчислять налог по пропорции 0.1/1.1, отклоняются арбитражным судом, поскольку не соответствуют обстоятельствам дела, согласно которым предприниматель, не исчисляла НДС, не выделяла его в упомянутых первичных документах и не предъявляла для оплаты покупателям, то есть не включала его в цену товара.

При этом указанные доводы предпринимателя противоречат также нормам пп.1 п.1 ст.146, п.1 ст.154, ст.ст.166 и 168 НК РФ, согласно которым выручка от реализации рассматриваемой продукции является объектом налогообложения по НДС, стоимость этой продукции, указанная в первичных документах, представляет собой налоговую базу, в связи с чем налог исчисляется путем ее умножения на соответствующую налоговую ставку.

Доводы предпринимателя о том, что налог должен был исчисляться согласно п.4 ст.154 НК РФ от разницы между ценой продажи молока и ценой его приобретения, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку это правило применяется лишь при условии закупки реализованного впоследствии молока у физических лиц, которые не являются налогоплательщиками, тогда как в данном случае в соответствии с упомянутыми выше представленными самим предпринимателем реестром расходных документов к декларации за 2005 г. и первичными документами все реализованное оптом молоко было приобретено исключительно у юридических лиц, в связи с чем, налоговая база исчисляется по п.1 ст.154 НК РФ исходя из стоимости реализованного оптом молока.

Законных оснований для применения налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость у налогового органа не имелось, так как у индивидуального предпринимателя Чемезовой Р.А. отсутствуют счета-фактуры названных выше организаций-продавцов, которые она не представила ни налоговому органу при проведении проверки, ни арбитражному суду при рассмотрении дела. При этом счета-фактуры согласно п.1 ст.172 НК РФ являются обязательным условием для применения налоговых вычетов.

Кроме того, в отсутствие у налогоплательщика раздельного учета, который заявитель не вел, положения п.4 ст.170 НК РФ содержат прямой запрет на применение налоговых вычетов по приобретенным товарам.

Представленные заявителем в материалы дела закупочные акты за 2005 г. (т.3 л.д.62-125) на приобретение молока у населения исследованы арбитражным судом, однако они при отсутствии раздельного учета сами по себе не свидетельствуют о том, что именно это молоко впоследствии продавалось ИП Чемезовой Р.А. в адрес перерабатывающих организаций и предпринимателей, а не продавалось в розницу. Более того, данные утверждения противоречат указанному реестру и его письменным объяснениям, данным в ходе проверки (т.1 л.д.71), согласно которым реализованное оптом молоко закупалось им у организаций.

Таким образом, при отсутствии у предпринимателя надлежащего раздельного учета, требуемого п.4 ст.170 и п.7 ст.346.26 НК РФ, налоговый орган обоснованно руководствовался представленным самим предпринимателем Чемезовой Р.А. реестром расходных документов, который относится к декларации по налогу на доходы физических лиц за 2005 г. и обосновывает произведенные расходы по приобретению молока, непосредственно относящиеся к доходам от его оптовой реализации, облагаемым по общей системе (т.1 л.д.103). При этом, как уже указывалось выше, в совокупности с первичными документами (т.4 л.д.134 - 150) и объяснениями предпринимателя (т.1 л.д.71) из названного реестра следует, что все реализованное оптом молоко в 2005 г. было приобретено исключительно у юридических лиц, в связи с чем НДС правомерно исчислялся по п.1 ст.154 НК РФ исходя из стоимости реализованного оптом молока, и следовательно, начисление налога за 2005 г. в сумме 220196,3 руб. от размера оптовой выручки 2201963 руб. является обоснованным и правомерным.

Вместе с тем, как видно из оспариваемого решения и акта проверки, при начислении налога за 2005 г. в сумме 225198 руб. (т. 1 л.д. 15) налоговый орган исходил из всей суммы дохода, указанного в декларации в размере 2251981 руб., тогда как согласно данным книги учета доходов и расходов и первичных документов выручка от оптовой реализации молока составила лишь 2201963 руб. При этом согласно книге учета доходов и расходов сумма 50018 руб. (2251981 - 2201963) отнесена предпринимателем к числу прочих доходов (т.1 л.д.83) и представляет собой сумму полученного ею займа, что подтверждается представленной предпринимателем распиской (т.5 л.д.78) и налоговым органом не опровергнуто.

В этой связи данная сумма 50018 руб. не является объектом налогообложения по ст.146 НК РФ, в связи с чем у налогового органа отсутствовали законные основания для начисления НДС за 2005 г. в сумме 5001,8 руб. (50018 руб. х 10%).

В соответствии с представленной ИП Чемезовой Р.А. в налоговый орган 24.04.2007г. налоговой декларацией по налогу на доходы физических лиц за 2006 г. (т.5 л.д.12-17) предприниматель получил в 2006 г. доход, подлежащий налогообложению данным налогом в сумме 4245519 руб., сумма расходов и вычетов составила 4225828 руб., в связи с чем, налоговая база составила 19691 руб., а сумма налога к уплате - 2560 руб.

При этом из книги учета доходов и расходов ИП Чемезовой Р.А. за 2006 г. (т.5 л.д.18-27), представленной ею в обоснование указанных в декларации сумм доходов и расходов, следует, что доход в сумме 4245519 руб. был получен от реализации молока (т.5 л.д.22) оптом в адрес ИП Пекарева А.Н., а также в адрес ООО "Молпродукт" и ООО "Взлет", что подтверждается также имеющимися в деле копиями товарных накладных ИП Чемезовой Р.А. на реализацию молока в адрес названных организаций и индивидуального предпринимателя (т.5 л.д.48-57, 66-75). Данные обстоятельства, в частности, размер полученной выручки от оптовой реализации молока в адрес указанных организаций и индивидуального предпринимателя, ИП Чемезова Р.А. не оспаривает.

В этой связи налоговым органом на данную сумму выручки от оптовой реализации молока за 2006 г. по ставке 10 процентов был начислен НДС за 2006 г. в сумме 424552 руб. (т.1 л.д.15).

Вместе с тем, в соответствии с представленным предпринимателем реестром расходных документов к декларации за 2006 г., подтверждающих расходы, произведенные в связи с получением указанных выше доходов от оптовой продажи молока за 2006 г., (т.5 л.д.28) реализованное оптом молоко приобреталось им как у юридических лиц, а именно: у ООО "Полевое", ООО "РАО Союз", ТНВ "Алексеевское" и ООО "АПК Заречье", что подтверждается первичными документами (накладными) на приобретение молока (т.5 л.д.29-37, 41-47, 58-65), так и у населения, в подтверждение чего представлены закупочные акты за 2006 г., в связи с чем налоговый орган при начислении налога должен был руководствоваться не только положениями п.1 ст.154 НК РФ в отношении продажи молока, купленного у организаций, но и положениями п.4 ст.154 НК РФ в части реализации молока, приобретенного предпринимателем у физических лиц, не являющихся налогоплательщиками НДС.

Согласно представленному налоговым органом при рассмотрении дела по поручению арбитражного суда расчету (т.5 л.д.80, 81), основанному на данных реестра расходных документов и первичных документах за 2006 г. на оптовую реализацию (т.5 л.д.48-57, 66-75) и на приобретение молока у названных выше организаций (т.5 л.д.29-37, 41-47, 58-65), сумма НДС за 2006 г., исчисленная с учетом п.1 ст.154 НК РФ в отношении оптовой продажи молока, купленного у организаций, составляет 343745,2 руб. При этом сумма налога в части оптовой реализации молока, приобретенного предпринимателем у физических лиц, с учетом п.4 ст.154 НК РФ, то есть с разницы между ценой его реализации и приобретения, составляет 1973,87 руб. Расчет подтвержден указанными документами, проверен судом и является правильным.

Таким образом, за 2006 г. подлежал начислению НДС в размере 345719,07 руб. (343745,2 руб. + 1973,87 руб.), в связи с чем начисление оспариваемым решением НДС за 2006 г. в сумме 78832,93 руб. (424552 руб. - 345719,07 руб.) является необоснованным и не соответствует приведенным положениям правовых норм.

Доводы налогового органа о том, что ему при проверке не были представлены акты закупки молока у населения, отклоняются арбитражным судом, поскольку при отсутствии у налогового органа доказательств, опровергающих данные реестра расходных документов за 2006 г. о частичном приобретении молока у физических лиц, в частности, в отсутствие накладных на закупку заявителем этой части объема молока у организаций, которые служат необходимыми доказательствами, налоговый орган был не вправе исчислять налоговую базу по п.1 ст.154 НК РФ со всего объема реализованного молока.

Кроме того, при рассмотрении дела предпринимателем представлены закупочные акты за 2006 г. (т.3 л.д.126-150, т.4 л.д.1-28), которые могут служить доказательством в части приобретения заявленного в реестре расходных документов молока у населения. В остальной части эти акты противоречат указанному реестру, а также упомянутым выше письменным объяснениям предпринимателя и первичным документам организаций, согласно которым остальной объем молока, реализованного оптом, был приобретен им именно у юридических лиц.

При этом упомянутые реестры расходных документов за 2005 г. и 2006 г., которые, подтверждены полученными от предпринимателя письменными объяснениями и первичными документами на приобретение молока от организаций, при отсутствии какого-либо иного раздельного учета, служат объективным и достоверным критерием разделения источников приобретения молока, поскольку подписаны и представлены самим предпринимателем Чемезовой Р.А. в подтверждение расходов, непосредственно относящихся к заявленному в налоговых декларациях за 2005 г. и 2006 г. доходу (выручке) от оптовой продажи молока, которые подлежат обложению по общей системе, в том числе НДС. При ведении предпринимателем еще и розничной торговли, облагаемой единым налогом на вмененный доход, остальной объем молока, приобретенный по актам закупки у населения, за исключением указанного в реестре расходов по общей системе за 2006 г. (т.5 л.д.28) и учтенного выше арбитражным судом, имеет отношение к осуществляемой предпринимателем розничной торговле и не учитывается при исчислении НДС.

Оснований для применения налоговых вычетов по НДС за 2006 г. также не имеется, поскольку счета-фактуры на приобретение молока у организаций у предпринимателя отсутствуют и не представлялись ни налоговому органу, ни арбитражному суду.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что начисление налоговым органом НДС за 2005 г. в сумме 5001,8 руб.. и за 2006 г. в сумме 78832,93 руб., всего - 83834,73 руб., является необоснованным и не соответствует законодательству, в связи с чем, согласно ч.2 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части начисления указанной суммы налога и начисления приходящихся на нее соответствующих сумм пеней и налоговых санкций.

В остальной части решение налогового органа соответствует законодательству о налогах и сборах, подтверждено первичными документами, расчетами, представленными налогоплательщиком книгами учета и реестрами, в связи с чем, законных прав предпринимателя не нарушает, поэтому в этой части в удовлетворении его требований отказано правомерно.

Довод предпринимателя о том, что молоко приобреталось у ООО "РАО Союз", ТНВ "Алексеевское" и ООО "Полевое", являющимися налогоплательщиками единого сельскохозяйственного налога, которые не признаются плательщиками НДС, поэтому указанные юридические лица не могли выдавать ей счета-фактуры с выделенным НДС для оплаты, необоснован.

Предпринимателем не представлено в суд апелляционной инстанции каких-либо расчетов, обосновывающих свою позицию по данному вопросу.

Судом апелляционной инстанции по ходатайству предпринимателя затребованы у налогового органа документы в отношении вышеуказанных продавцов молока.

Согласно представленных налоговым органом документов следует, что ООО "РАО Союз", ТНВ "Алексеевское" и ООО "Полевое" являются плательщиками единого сельскохозяйственного налога. Данное обстоятельство подтверждено налоговым органом.

Суд апелляционной инстанции считает, что данный факт не влияет на налогообложение операций предпринимателя по реализации молока оптом, которые подлежат налогообложению НДС в общеустановленном порядке.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил предпринимателю заявленные требования частично.

Доводы апелляционной жалобы были предметом исследования суда первой инстанции. В настоящей апелляционной жалобе предприниматель не представил доказательств, опровергающих выводы решения суда первой инстанции.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине, согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации отнести на заявителя жалобы.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, государственная пошлина уплачивается при подаче апелляционной жалобы - 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Согласно подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений неимущественного характера для физических лиц государственная пошлина составляет 100 рублей.

При подаче апелляционной жалобы предпринимателем согласно чека-ордера от 29.01.2008г. излишне уплачена в федеральный бюджет государственная пошлина в сумме 950 рублей.

Руководствуясь статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 28 ноября 2007 г. по делу N А49-5623/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Чемезовой Румии Алиевны - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Чемезовой Румие Алиевне, 24.03.1964г. рождения, ОГРН 304582333700018, ИНН 582301080696 из федерального бюджета излишне уплаченную по чеку-ордеру от 29.01.2008г. государственную пошлину в сумме 950 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Е.Кувшинов

Судьи

Е.Г.Филиппова Е.И.Захарова