Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2008 г. N 11АП-2815/2008

26 июня 2008 г.

Дело N А55-2584/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 июня 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В. Е., судей Юдкина А.А., Захаровой Е.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Смирновой Е.А.,

при участии в судебном заседании:

представителей Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области - Боровиковой Г.Я. (доверенность от 23.06.2008 г. N 12/176), Зиновьевой И.А. (доверенность от 10.09.2007г. N 88), Беззубовой Ю.В. (доверенность от 30.11.2007г. N110),

представителя ООО "Т-Стим" - не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 24 июня 2008 г. в помещении суда апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 20 марта 2008 г. по делу N А55-2584/2007 (судья Львов Я.А.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т-Стим", Самарская область, г. Тольятти,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по Самарской области, Самарская область, г. Тольятти,

о признании недействительным решения от 30 ноября 2006 г. N 19-28/149,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью фирма "Т-Стим" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением (с учетом уточнений) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области (далее - налоговый орган) от 30.11.2006г. N19-28/149 в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 19566996 руб., пеней по НДС в размере 8683292 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 3913399 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 65561343 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 139450 руб. (т.1 л.д. 3-12, т. 23, л.д.68)

Решением Арбитражного суда Самарской области от 20.03.2008г. по делу N А55-2854/2007 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение налогового органа в части доначисления НДС в размере 10553063 руб., в том числе в размере 7043919 руб. за 2003 г. и в размере 3509144 руб. за 2004 г.; соответствующих пеней; привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2110611,80 руб.; привлечения к налоговой ответственности по п.2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа и размере 34119380,84 руб., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 133850 руб., как несоответствующее в указанной части НК РФ. В остальной части заявленных требований отказано (т. 68 л.д. 9-146).

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции в части и принять по делу новый судебный акт, отказать Обществу в удовлетворении заявленных требований в удовлетворенной части (т. 69 л.д. 26-36).

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителя Общества, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в жалобе.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, в выступлении представителей налогового органа и исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты НДС за период с 01.01.2003г. по 31.12.2005г.

По результатам проверки составлен акт от 08.11.2006г. N 19-59/141дсп, на основании которого и с учетом представленных Обществом возражений, налоговым органом вынесено решение от 30.112006г. N 19-28/149 о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 2003-2005г.г. в виде штрафа в сумме 3913399 руб., п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату транспортного налога в виде штрафа в сумме 13196 руб., п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций по НДС за 2003-2005г.г. в виде штрафа в сумме 65665487 руб., п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций по транспортному налогу за 2003-2005г.г. в виде штрафа в сумме 155889 руб., п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по налогу с продаж за 2003 г. в виде штрафа в сумме 1000 руб., п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление запрашиваемых документов в виде штрафа в сумме 139450 руб.

Обществу предложено уплатить начисленный НДС в сумме 19566996 руб. и пени в сумме 8683292 руб., транспортный налог в сумме 65978 руб. и пени в сумме 2406 руб.

Общество не согласилось с оспариваемым решением налогового органа в части и обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования частично, правильно применил нормы материального права.

В силу положений ч.4, 5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и решений арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, законности принятия решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на орган, который принял этот акт, решение.

В соответствии с Постановлением Губернатора Самарской области от 30.10.2001г. N 388 "О концепции благоустройства сельских населенных пунктов Самарской области" в августе 2000 г. между администрацией г. Октябрьска и Обществом заключен договор о передаче в доверительное управление систем теплоснабжения.

В соответствии с постановлением Октябрьской городской думы N 255 Общество имело статус теплоснабжающей организации.

В периодах 2003-2004г.г. Общество осуществляло деятельность по теплоснабжению, горячему и холодному водоснабжению, ремонту внутридомовых трубопроводов и теплотрасс.

Для целей оказания данных видов услуг и работ Обществом заключены договоры с энергоснабжающими организациями ООО "Самарарегионгаз", ООО "Средневолжская газовая компания", ООО "Октябрьская теплоэнергетическая компания", МУП "Водоканал" г. Октябрьска, ПО ЖКХ п. Междуреченск (т.1 л.д. 43, т. 15 л.д. 106-136).

В соответствии с указанными договорами Общество являлось покупателем газа, электрической энергии, питьевой воды, услуг по приему сточных вод и самостоятельно рассчитывался с поставщиками за потребленную энергию и оказанные услуги. В свою очередь, имея на балансе котельные, им оказывались соответствующие коммунальные услуги по теплоснабжению, горячему и холодному водоснабжению, а также услуги по техническому обслуживанию - ремонту внутридомовых трубопроводов и теплотрасс населению п. Междуреченск и п. ЖБК г. Октябрьска.

При этом Общество рассчитывалось со своими поставщиками как средствами, поступающими от населения за оказанные услуги по теплоснабжению, горячему и холодному водоснабжению, ремонту внутридомовых трубопроводов и теплотрасс, так и средствами городского бюджета, полученными им на основании договоров с администрацией г. Октябрьска от 01.01.2004г. N 6-24-01/01 "О возмещении затрат по выпадающим доходам от предоставления льгот населению", от 15.05.2004г. N 4/01-18/05 "О возмещении затрат по выпадающим доходам от предоставления льгот населению"; с управлением социальной защиты населения администрации г. Октябрьска от 01.01.2004г. N 4 "О возмещении затрат по выпадающим доходам от предоставления льгот населению", которые рассматривались налоговым органом при проведении проверки как льготы и субсидии.

При этом плату за пользование жилыми помещениями от населения Общество не получало. В проверяемых периодах Общество осуществляло также реализацию других товаров, работ и услуг: продажу оборудования, строительно-монтажные работы, услуги проектирования и др.

В соответствии с п/п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

С учетом изложенных обстоятельств налоговый орган пришел к выводу, что Общество, оказывая коммунальные услуги по теплоснабжению, горячему и холодному водоснабжению, а также по ремонту внутридомовых трубопроводов и теплотрасс, осуществлял деятельность, освобождаемую от обложения НДС, поэтому при наличии у него других указанных выше операций, облагаемых данным налогом, обязан вести раздельный учет.

Налоговый орган также исходил из того, что в соответствии с п/п. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ налоговая база, определенная в соответствии со ст.ст. 153-158 НК РФ, увеличивается на суммы полученных за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг). Денежные средства, полученные из бюджета налогоплательщиками в счет увеличения их доходов при реализации по льготным ценам (тарифам), включаются в налоговую базу по НДС. Если денежные средства выделяются из бюджета на покрытие фактических убытков, связанных с применением государственных регулируемых цен производителями товаров (работ, услуг), то такие денежные средства в налоговую базу по этому налогу не включаются, т.к. получение таких средств не связано с оплатой реализуемых товаров.

Согласно п. 2 ст. 154 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) с учетом субвенций (субсидий), предоставляемых бюджетами различного уровня в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или с учетом льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, налоговая база определяется как стоимость реализованных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из фактических цен их реализации.

Отсутствие ведения раздельного учета операций, облагаемых и не облагаемых НДС, а также не учет дотаций при определении налоговой базы послужили основанием для дополнительного начисления Обществу НДС за 2003 г. в размере 855528 руб. и за 2004 г. в размере 929626 руб.

Согласно п/п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2004г.) не подлежит обложению НДС (освобождается от налогообложения) реализация на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

НК РФ не содержит понятия "услуги по предоставлению в пользование жилых помещений".

Гражданское законодательство, в частности Жилищный кодекс Российской Федерации (далее - ЖК РФ) и Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ) (глава 35 "Наем жилого помещения"), различают правоотношения по предоставлению (передаче) жилого помещения во владение и (или) пользование и по эксплуатации, содержанию, ремонту жилого помещения.

Согласно ст. 154 ЖК РФ разграничивает плату за пользование жилым помещением (плату за наем), которая взимается с нанимателя жилого помещения, и плату за содержание и ремонт жилого помещения, включающую в себя плату за услуги и работы по управлению многоквартирным домом, содержанию и текущему ремонту общего имущества в многоквартирном доме, взимаемую как с нанимателя, так и с собственника (арендатора) жилого помещения.

Следовательно, в налоговую базу, облагаемую НДС, не подлежит включению лишь плата за пользование жилым помещением (плата за наем).

Услуги же по управлению многоквартирным домом, содержанию и ремонту общего имущества в таком доме подлежат обложению данным налогом в соответствии с п. 2 ст. 154 НК РФ. В этом случае предприятие вправе на основании ст.ст. 171, 172, 176 НК РФ заявить о возмещении сумм НДС, уплаченных своим контрагентам по счетам-фактурам на оплату товаров (работ, услуг).

В 2003 г. Общество осуществляло содержание и текущий ремонт внутридомовых трубопроводов и теплотрасс, оказывал отдельные коммунальные услуги (теплоснабжение, горячее и холодное водоснабжение) и осуществляло реализацию иных товаров (работ, услуг). О выполнении работ по содержанию и текущему ремонту внутридомовых трубопроводов и теплотрасс свидетельствует заключение Обществом договора с ООО "Геба+" от 01.07.2001г.

По условиям договора подрядчик обязан производить осмотр трубопровода, производить замену прокладок на фланцах трубопроводов с изготовлением прокладок и очисткой фланцев от старой прокладки, производить замену сварочных стыков трубопроводов с вырезкой старого стыка и изготовлением и сваркой вставки. Стоимость указанных работ составляла 69296 руб. 80 коп. в месяц.

В 2004 г. Общество занималось оказанием отдельных коммунальных услуг (теплоснабжение, горячее и холодное водоснабжение) и осуществляло реализацию иных товаров (работ, услуг).

Общество получало дотации на покрытие убытков, связанных с применением государственных регулируемых цен, а также льгот, предоставляемых отдельным потребителям согласно федеральному законодательству.

Указанные средства поступали в распоряжение Общества, которое расходовало их самостоятельно на обеспечение задач по теплоснабжению, горячему и холодному водоснабжению, ремонту внутридомовых трубопроводов и теплотрасс, в том числе и на оплату товаров (работ, услуг), используемых для оказания нанимателям и собственникам жилых помещений услуг по техническому обслуживанию, ремонту и содержанию жилого фонда.

Согласно ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ вычеты.

Вычетам, в частности, подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых облагаемыми этим налогом на основании главы 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ.

В соответствии со ст. 176 НК РФ, в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику.

Каких-либо ограничений указанных прав организаций, реализующих товары (работы, услуги) по регулируемым ценам и получающих в связи с этим дотации, НК РФ не установлено.

Что касается вопроса раздельного учета операций, то исходя из положений абз. 7, 8 п. 4 ст. 170 НК РФ суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) не подлежат вычету в том случае, если налогоплательщик не вел раздельного учета сумм налога по таким товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом на добавленную стоимость, так и не подлежащих налогообложению операций.

Платежи, взимаемые за наем жилых помещений и не подлежащие включению в налогооблагаемую базу, Общество не получало.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п.1 Постановления N 57 от 05.10.2007г. "О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами дел, касающихся взимания налога на добавленную стоимость (далее - НДС) по операциям, связанным с предоставлением жилых помещений в пользование, а также с их обеспечением коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов", в соответствии с п/п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ, введенным в действие с 01.01.2004г., не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

При толковании указанной нормы судам необходимо иметь в виду, что гражданское законодательство различает правоотношения по предоставлению (передаче) имущества во владение и (или) пользование и правоотношения, возникающие по поводу эксплуатации, содержания и ремонта полученного во владение (пользование) имущества.

ЖК РФ, в том числе ст. 154 ЖК РФ, также разграничивает: плату за пользование жилым помещением (плату за наем); плату за содержание и ремонт жилого помещения, включающую в себя плату за услуги и работы по управлению многоквартирным домом, содержанию и текущему ремонту общего имущества в многоквартирном доме; плату за коммунальные услуги.

На основании толкования во взаимосвязи п/п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ и положений ЖК РФ можно сделать вывод о том, что освобождение от обложения НДС услуг по предоставлению в пользование жилых помещений означает невозможность начисления названного налога на такой вид платежа, как плата за пользование жилым помещением (плата за наем, плата за жилое помещение), поскольку именно эта сумма представляет собой оплату услуг, названных в указанной норме.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что оспариваемое решение налогового органа подлежит признанию недействительным в части доначисления НДС за 2004 г. в размере 929626 руб., штрафных санкций по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 185925 руб. 20 коп. и пени в размере 412456 руб.

В части доначисления сумм НДС, соответствующих пеней и привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за 2003 г.

С 01.01.2001г. вступил в силу Федеральный закон от 05.08.2000г. N 118-ФЗ "О введении в действие части второй НК РФ и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах" (далее - Закон N118-ФЗ).

В соответствии со ст. 27 Закона N 118-ФЗ в период с 01.01.2001г. по 01.01.2004г. от обложения НДС на территории Российской Федерации освобождалась реализация услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности, услуг по техническому обслуживанию, техническому ремонту, капитальному ремонту, санитарному содержанию, управлению эксплуатацией домохозяйства, осуществляемых за счет целевых расходов в домах жилищно-строительных кооперативов, а также услуг по предоставлению жилья в общежитиях (за исключением использования жилья в гостиничных целях и предоставления в аренду).

Налоговое законодательство не содержит определения понятия "услуги по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности", поэтому в силу ст. 11 НК РФ к спорным правоотношениям применяются также нормы гражданского и жилищного законодательства.

Соответствующие правоотношения в спорный период регулировались главой 35 ГК РФ, Жилищным кодексом РСФСР, Законом Российской Федерации от 24.12.1992г. N 4218-1 "Об основах федеральной жилищной политики" (далее - Закон N 4218-1), Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.08.1999г. N 887 "О совершенствовании системы оплаты жилья и коммунальных услуг и мерах по социальной защите населения" (далее - постановление N 887).

В силу п. 1 ст. 671 ГК РФ по договору найма жилого помещения собственник жилого помещения или управомоченное им лицо обязуется предоставить другой стороне (нанимателю) жилое помещение за плату во владение и пользование для проживания в нем.

Следовательно, по гражданско-правовой конструкции данного договора наниматель оплачивает наймодателю (собственнику) именно предоставление жилого помещения в пользование, включающее выполнение последним совокупности обязанностей по эксплуатации дома и ремонту общего имущества дома.

Эта плата именуется в ст. 678 ГК РФ платой за жилое помещение. Кроме того, если договором не установлено иное, наниматель обязан самостоятельно вносить коммунальные платежи.

Как следует из содержания п. 2 ст. 676 НК РФ расходы по эксплуатации жилого дома, а также по ремонту общего имущества многоквартирного жилого дома наймодатель несет за счет платы за жилье, а не за счет платы за предоставление коммунальных услуг.

В соответствии со ст. 55 и 57 ЖК РСФСР также установлена обязанность нанимателей вносить плату за пользование жилым помещением (квартирную плату) и коммунальные платежи.

Никаких других видов платежей нанимателей жилых помещений, кроме платы за жилое помещение и платы за коммунальные услуги, ГК РФ и ЖК РСФСР не предусматривают.

В силу ст.15 Закона N 4218-1 плата за содержание жилья, плата за ремонт жилья и плата за наем жилья являлись составными частями оплаты жилья.

Следовательно, применительно к отношениям 2001 - 2003г.г. плата за наем жилого помещения являлась только одной из трех составляющих платы за пользование жилым помещением.

Поэтому в указанный период все платежи, входящие в состав платы за пользование жилым помещением, в совокупности являлись для собственника, предоставлявшего жилье по договору найма, выручкой от реализации услуг по предоставлению жилого помещения в пользование, подлежавшей освобождению от обложения НДС в силу ст. 27 Закона N 118-ФЗ.

В тех случаях, когда услуги по ремонту и содержанию жилых домов фактически производились не собственниками или уполномоченными ими лицами, а привлеченными по договорам специализированными сторонними организациями, услуги последних являлись объектом налогообложения в общем порядке. Эти организации услуг по предоставлению жилых помещений в пользование не оказывали, в правоотношения с гражданами не вступали и получали не плату за жилье, а вознаграждение за конкретные хозяйственные операции, облагаемые налогом на основании п. 1 ст. 146 НК РФ.

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 12.07.2006г. N 1689/06.

Как видно из материалов дела, что в 2003 г. платежи, взимаемые за наем жилых помещений и не подлежащие включению в налогооблагаемую базу, Общество не получало, им оказывались услуги по техническому обслуживанию и ремонту внутридомовых трубопроводов и теплотрасс, отдельные коммунальные услуги (теплоснабжение, горячее и холодное водоснабжение) и осуществлялась реализация иных товаров.

В соответствии с п. 4 ст. 149 НК РФ в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

Таким образом, в 2003 г. Общество при наличии других - облагаемых НДС операций обязано вести раздельный учет.

В силу п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 % общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 НК РФ.

Как следует из приведенного Обществом расчета доли затрат по техобслуживанию в общей сумме расходов за периоды января-декабря 2003 г., доля затрат по техническому обслуживанию составляла ежемесячно 69297 руб., а с апреля, мая и августа 2003 г. превышала 5 % общей величины совокупных расходов на производство.

В соответствии со ст. 163 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ), налоговый период (в том числе для налогоплательщиков, исполняющих обязанности налоговых агентов, далее - налоговые агенты) устанавливается как календарный месяц, если иное не установлено п. 2 настоящей статьи. Для налогоплательщиков (налоговых агентов) с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога и налога с продаж, не превышающими один миллион рублей, налоговый период устанавливается как квартал.

Поэтому ссылка налогоплательщика на то обстоятельство, что в целом по итогам 2003 г. доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 % общей величины совокупных расходов на производство и составляет 3,46%, не может быть принята во внимание, поскольку налоговым периодом для Общества являлся календарный месяц.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что доначисление Обществу НДС по налоговой ставке 20 % является правомерным (с учетом Федерального закона от 29.12.2000г. N 166-ФЗ) за периоды апреля 2003 г. в размере 112518 руб., мая 2003 г. в размере 6093 руб. и августа 2003 г. в размере 46082 руб.; привлечение его к налоговой ответственности и начисление соответствующих пеней за указанные налоговые периоды.

В остальной части предложение уплатить НДС и соответствующие пени, а также привлечение к налоговой ответственности за январь-март, июнь, июль, сентябрь-декабрь 2003 года является необоснованным.

Как следует из п.2 описательной части оспариваемого решения налогового органа (т. 1 л.д. 54-55), в ходе проверки, в нарушение требований пп. 1 п.1 ст. 162 НК РФ Обществом занижена налоговая база по НДС и не исчислен налог с сумм авансовых платежей, в результате чего налоговым органом дополнительно начислен Обществу НДС за 2003 г. в размере 5001882 руб. и за 2004 г. в сумме 719370 руб. (т. 1 л.д. 55).

Согласно п/п.1 п.1 ст. 162 НК РФ (в ред. Федеральных законов от 29.12.2000 года N 166-ФЗ, от 29.05.2002г. N 57-ФЗ) налоговая база, определенная в соответствии со ст.ст. 153 - 158 НК РФ, увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В оспариваемом решении отражено, что в соответствии с данными бухгалтерского учета Общества - журналов-ордеров по счету 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками", карточками счета 76АВ за 2003-2004г.г., главными книгами за 2003-2004г.г. НДС с сумм авансовых платежей не исчислялся.

Доказательства, в полном объеме опровергающие доводы налогового органа, в материалы дела не представлены.

Как установлено судом первой инстанции Общество частично подтвердило факт уплаты им НДС с сумм авансовых платежей, что отражено в оспариваемом решении при описании права на применение налоговых вычетов.

В связи с этим указанное обстоятельство учтено судом первой инстанции, и сумма подлежащего уплате НДС скорректирована на суммы фактически уплаченных авансовых платежей согласно приведенному расчету.

Из п. 3 описательной части оспариваемого решения налогового органа (т.1 л.д.55-59) следует, что налоговый орган дополнительно начислил Обществу НДС в размере 27322 руб. по взаимоотношениям с ООО "Тантал ЛТД", полагая, что Обществом в нарушение положений п.2 ст. 153, п.1 ст. 154, п.2 ст. 167 НК РФ неверно определена налоговая база по операциям погашения взаимных требований (взаимозачет или зачет взаимной задолженности) на сумму 163930 руб. 19 коп. за март 2003 г.

В соответствии с п.2 ст. 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Согласно п. 1 ст. 154 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.12.2000 года N 166-ФЗ) предусматривалось, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров и подакцизного минерального сырья) и без включения в них налога и налога с продаж.

Согласно п.2. ст. 167 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.12.2000 года N 166-ФЗ) в целях настоящей статьи оплатой товаров (работ, услуг) признается прекращение встречного обязательства приобретателя указанных товаров (работ, услуг) перед налогоплательщиком, которое непосредственно связано с поставкой (передачей) этих товаров (выполнением работ, оказанием услуг), за исключением прекращения встречного обязательства путем выдачи покупателем - векселедателем собственного векселя. Оплатой товаров (работ, услуг), в частности, признаются: прекращение обязательства зачетом; передача налогоплательщиком права требования третьему лицу на основании договора или в соответствии с законом.

Как видно из материалов дела, что между Обществом, ООО "Тантал ЛТД" и ЗАО "СТЭК" подписан протокол N 10 от 31.03.2003г. совместного решения о погашении взаимных задолженностей (т. 8 л.д. 128).

Из указанного документа следует, что ЗАО "СТЭК" имеет задолженность перед ООО "Тантал ЛТД" на сумму 191084 руб. 13 коп. за поставку металлопроката. ООО "Тантал ЛТД" имеет задолженность перед Обществом на сумму 163930 руб. 19 коп.

Общество, ООО "Тантал ЛТД" и ЗАО "СТЭК" пришли к соглашению о погашении задолженности ЗАО "СТЭК" перед ООО "Тантал ЛТД" в сумме 163930 руб. 19 коп. ЗАО "СТЭК" становится должником Общества на сумму 163930 руб. 19 коп. Остаток незачтенной суммы 27153 руб. 94 коп. подлежит оплате ЗАО "СТЭК" в пользу ООО "Тантал ЛТД".

Таким образом, формально между указанными лицами оформлено соглашение о переводе долга в размере 163930 руб. 19 коп. с ООО "Тантал ЛТД" на ЗАО "СТЭК".

Как указывает Общество, платежными поручениями N 90, 57, 34, 1539, 1540 произвело оплату за поставку труб ООО "Тантал ЛТД". В связи с невозможностью исполнения обязательств ООО "Тантал ЛТД" согласно протоколу N 10 от 31.03.2003г. перевело указанный долг на ЗАО "СТЭК". В настоящее время указанная задолженность числится в составе дебиторской задолженности согласно акту сверки за период с 01.01.2003г. по 31.12.2003г.

Из указанных платежных поручений (т. 9 л.д. 35-39) следует, что оплата производилась Обществом с выделением НДС.

Фактически по условиям протокола N 10 от 31.03.03г. произошел не перевод долга, а изменение лица, обязанного исполнить обязательство по поставке труб в натуре. Исполнение обязательства третьим лицом допускается в соответствии с положениями ст. 313 ГК РФ.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для доначисления НДС ввиду отсутствия объекта налогообложения, предусмотренного ст. 146 НК РФ, поскольку налоговый орган повторно начислил Обществу НДС в размере 27322 руб., уже уплаченный им в составе цены товара ООО "Тантал ЛТД".

Проведение же зачета в данном случае не усматривается, поскольку в силу ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Зачет является способом прекращения обязательства, что в данном случае отсутствует.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что дополнительное начисление НДС в размере 27322 руб., соответствующих пеней и штрафных санкций является необоснованным.

Кроме того, налоговый орган дополнительно начислил Обществу НДС в размере 167358 руб. 27 коп., в том числе по операциям с ГУП ЦГВЭ на сумму 4149 руб. 60 коп. и ООО "Строитель-Сервис" на сумму 1000000 руб., по расчетной ставке 16,67%, основанием для доначисления НДС в части взаимозачета с ГУП ЦГВЭ послужили данные бухгалтерского учета общества - журнал-ордер N 6 по счету 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", карточка счета 91.1 за 2003 г., главная книга за 2003 г.

Утверждение Общества о том, что налоговый орган не привел каких-либо фактических обстоятельств в обоснование принятого решения, судом первой инстанции обоснованно отклонено.

В силу ч.1 ст. 65 АПК РФ Общество не привело каких-либо доводов и доказательств того, что указанная операция не является зачетом.

Суд первой инстанции отметил также, что, Обществом в этой части не представлялись разногласия и при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что является обоснованным дополнительное начисление Обществу НДС в размере 691 руб. 74 коп., соответствующих пеней и штрафных санкций.

Между Обществом и ООО "Строитель-Сервис" заключен предварительный договор N 30/03 от 22.12.2003г. (т. 8 л.д. 116), по условиям которого стороны обязуются до 30.01.2004г. заключить договор купли-продажи недвижимого имущества. Платежным поручением N 559 от 22.12.2003г. Общество перечислило ООО "Строитель-Сервис" цену договора в сумме 1000000 руб. (т. 8 л.д. 119).

23.12.2003г. между сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 о расторжении предварительного договора N 30/03 от 22.12.2003г. с 23.12.2003г. (т. 8 л.д. 118)

Того же числа Общество обратилось к продавцу с письмом, в котором просил считать оплату по платежному поручению N 559 от 22.12.2003г. в сумме 1000000 руб. без НДС, поскольку ООО "Строитель-Сервис" применяло упрощенную систему налогообложения, предоплатой по договору N 31/03 от 29.12.2003г. с ООО "Тестим" (т. 8 л.д. 120).

29.12.2003г. между ООО "Строитель-Сервис" и ООО "Тестим" подписан предварительный договор N 31/03 от 29.12.2003г. купли-продажи недвижимого имущества с тем же предметом, который указан в договоре N 30/03 от 22.12.2003г. между ООО "Строитель-Сервис" и Обществом.

В соответствии с ч.1 ст. 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Из обстоятельств дела следует, что Общество, заключая предварительный договор N 30/03 от 22.12.2003г., не имел намерения приобретать в собственность указанное в нем недвижимое имущество.

Об этом свидетельствует также расторжение предварительного договора на следующий день после его заключения; обращение к продавцу с письмом от 23.12.2003 г., в котором Общество просило считать данную сумму оплатой по договору N 31/03 от 29.12.2003г., который еще не был заключен на момент составления данного письма.

Доказательства наличия у Общества кредиторской задолженности перед ООО "Тестим" на сумму 1000000 руб. и исполнения им обязательства перед ООО "Строитель-Сервис" в порядке ст. 313 ГК РФ, а также основания исполнения обязательства за ООО "Тестим", Обществом в нарушение ст. 65 АПК РФ в суд не представлены.

В соответствии со ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Общество и ООО "Тестим" являются взаимозависимыми лицами, поскольку их директором и участником является Сачков Г.А.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что оспариваемое решение в части доначисления НДС в размере 166666 руб. 27 коп., соответствующих пеней и штрафных санкций является правомерным.

Из п.4 описательной части оспариваемого решения налогового органа (т. 1 л.д. 59-62) следует, что между Обществом и ООО "Быткомфорт" заключен договор уступки права требования от 01.11.2004г., по которому Общество передает, а ООО "Быткомфорт" принимает на себя право требования от должника погашения кредиторской задолженности населения в сумме 766680 руб. 16 коп. Оплата производится путем зачета платежей населения в летние месяцы с апреля по 15.10.2004г. (за отопление). Сумма дебиторской задолженности отражена в бухгалтерском учете Общества за 1 квартал 2005 г. проводкой Дт. Сч. 76.5 Кт Сч. 9.1.

Оспаривая решение налогового органа о дополнительном начислении НДС в сумме 153336 руб. 03 коп. за ноябрь 2003 г., Общество ссылается на то, что денежные средства в сумме 766680 руб. 16 коп. к нему не поступили, поэтому НДС с оказанных услуг населению исчислен не был. ООО "Быткомфорт" за переуступленную задолженность не рассчиталось, что подтверждается актом сверки на 01.01.2005г. (т. 9 л.д. 41).

Между тем, как установлено налоговым органом в ходе встречной проверки ООО "Быткомфорт", оно погасило задолженность перед Обществом, в связи с чем Общество неправомерно не исчислил НДС в размере 153336 руб. 03 коп. с указанной суммы.

Из п. 5 описательной части оспариваемого решения налогового органа следует, что в нарушение положений ст. 146, п.1 ст. 167, ст. 153 НК РФ Обществом неверно определены объект налогообложения по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ, дата реализации товаров (работ, услуг), а также налоговая база от реализации товаров (работ, услуг), не включены в выручку доходы, связанные с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг) (т. 1 л.д. 62-64).

В соответствии с данными регистров бухгалтерского учета, счетов-фактур от реализации товаров (работ, услуг), книг продаж за 2003-2005г.г., главных книг за 2003-2005г.г., которые являлись приложениями к акту выездной налоговой проверки от 08.11.2006г. N 19-29/141 ДСП, налоговым органом произведен расчет общего объема реализованных товаров (работ, услуг) за 2003-2005г.г. и дополнительно начислен НДС за 2003 г. в сумме 8151849 руб.; за 2004 г. в сумме 3013923 руб.; за 2005 г. в сумме 546802 руб.

Произведенный налоговым органом расчет Обществом документально не опровергнут. Представленная Обществом таблица (т. 29 л.д. 27-28), содержащая контррасчет сумм реализации и налога, не подтверждена ссылками на какие-либо первичные документы бухгалтерского и налогового учета.

Довод Общества о неправильном применении налоговым органом метода определения налоговой базы "по отгрузке", в то время как Обществом он определялся "по оплате", судом первой инстанции обоснованно отклонен, поскольку, как уже указывалось выше, произведенный Обществом расчет "по оплате" не подтвержден документально.

Как следует из доводов Общества и содержания п. 6 оспариваемого решения (т.1, л.д.65-67), при проведении выездной налоговой проверки налоговым органом не дана оценка представленным Обществом уже после составления акта выездной налоговой проверки документов, подтверждающих право на применение налоговых вычетов по НДС.

В соответствии с п.1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении:

1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ (в ред. Федеральных законов от 29.12.2000г. N 166-ФЗ, от 29.05.2002г. N 57-ФЗ);

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п.1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п. 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.12.2000г. N 166-ФЗ)

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов (в ред. Федерального закона от 29.12.2000г. N 166-ФЗ).

Документы, подтверждающие право на применение налоговых вычетов по НДС, представленные Обществом в материалы дела судом первой инстанции исследованы и им дана надлежащая оценка.

В соответствии с п. 1 ст. 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии с ст.ст. 154-159 и 162 НУ РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что Обществом неправомерно не велся раздельный учет в периодах апреля, мая и августа 2003 г., поэтому в применении налоговых вычетов обоснованно налоговым органом отказано.

Как видно из материалов дела, что должностными лицами ООО "Геба +" являлись: руководитель Сачков Герман Александрович, главный бухгалтер Кузнецова Людмила Викторовна.

Последняя отчетность организацией представлена в налоговый орган по следующим налогам: декларация по пенсионному страхованию за 2003 г.; декларация по ЕСН за 2003 г. По всем остальным налогам налоговые декларации с 2003 г. по настоящее время в налоговый орган в установленный срок не представлялись.

Из выписки по расчетному счету 40702810001000012229 в ОАО "Национальный Торговый Банк" следует, что денежные средства поступали (Кредит счета) от фирм ООО "Т-Стим", ООО "Стим", ООО "Тестим", ООО "Городской строитель", ООО "Стройдетальконструкция", ООО "Лифт" и в последствии опять перечислялись (Дебет счета) либо на расчетные счета ООО "Т-Стим" либо ООО "ТеСтим", а также частично снимались по чековой книжке.

Из анализа движения денежных средств по выписки из банка следует, что судя по остатку на конец дня, оставались незначительные суммы; хозяйственные операции в основном осуществлялись с такими организациями как ОО "Т-Стим", ООО "Стим", ООО "Тестим", где руководство составляло одно и тоже лицо; хозяйственные отношения с другими организациями (ООО "Стройдеталь конструкция", ООО "Вазовец +") носили в основном разовый характер.

Письмом от 29.11.2007г. N 0133/4001 ОАО "Национальный Торговый Банк" сообщил, что снятие наличных денежных средств производились: Сачковым Владимиром Александровичем, Кузнецовой Людмилой Викторовной, Рязанцевой Мариной Анатольевной, Лукиным Андреем Артуровичем.

Письмом от 31.10.2007г. N 1401 ФГУ "Федеральный лицензионный центр" сообщило, что ООО "Геба +" лицензий на проведение монтажных работ (монтаж теплотрассы, теплогенераторов), проектных работ (модульные котельные 3,5 МВт, 1,5 МВт), строительство энергосберегающих модульных котельных не имеет.

По состоянию на 04.06.2007г. имущества, принадлежащего ООО "Геба +", не имеется.

Письмом от 08.11.2007г. N 12 Управление по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Самарской области сообщило, что лицензии ООО "Геба +" на проведение монтажных работ теплотрассы, теплогенераторов; проектных работ модульных котелен; строительство энергосберегающих котелен; осуществление технического обслуживания котелен управлением не выдавались.

В соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности в Российской Федерации", Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002г. N 174 "О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства" обязательному лицензированию подлежит деятельность по проектированию, инженерным изысканиям и строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом. Согласно СНиП 2.1.07-85 "Нагрузки и воздействия", утвержденным Постановлением Госстроя СССР от 29.08.1985г. N 135, повышенный уровень ответственности следует принимать для зданий и сооружений, отказы которых могут привести к тяжелым экономическим, социальным и экологическим последствиям (например, магистральные трубопроводы, производственные здания с пролетами 100 м). Нормальный, II уровень ответственности следует принимать для зданий и сооружений массового строительства (жилые, общественные, производственные, сельскохозяйственные здания и сооружения).

Деятельность по проектированию зданий и сооружений согласно Положению о лицензировании деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации N 174 включает разработку проектной документации на строительство, расширение, реконструкцию, капитальный ремонт и техническое перевооружение зданий и сооружений жилого, производственного, социального, культурно-бытового, специального и иного назначения и их комплексов, инженерной и транспортной инфраструктур.

Деятельность по строительству зданий и сооружений в соответствии с Положением о лицензировании деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденному Постановлением Правительства РФ N 174 включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика.

В соответствии с Приказом Росстроя России от 19.06.2002г. N 106 "Об оформлении документа, подтверждающего наличие лицензии на осуществление видов деятельности, лицензирование которых отнесено к компетенции Госстроя России" к организации обладающее лицензией по строительству предъявляются следующие требования наличие в штате не мене 50% специалистов с высшим образованием, опытом работы; наличие на праве собственности или на ином законном основании зданий, инвентаря, техники необходимой для осуществления лицензируемой деятельности; повышение квалификации работников осуществляющих строительство, проектирование, инженерные изыскания.

При выполнении работ которые осуществляла ООО "Геба +" (монтаж, наладка, проектирование, строительство тепловых сетей) должны учитываться требования Приказа Росстроя России от 13.01.2000г. N 285 "Об утверждении типовой инструкции по технической эксплуатации тепловых сетей систем коммунального теплоснабжения", и следовательно для проведения данных видов работ также должна быть лицензия на эксплуатацию тепловых сетей.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.02.2002г. N 637 "О лицензировании деятельности в области эксплуатации электрических и тепловых сетей, транспортировки, хранения, переработки и транспортировки и реализации нефти, газа и продуктов переработки" лицензия выдается организациям осуществляющие эксплуатацию тепловых сетей, которая включает в себя прием, передачу и распределение тепловой энергии, техническое обслуживание и ремонт тепловых сетей. Приказом Госстроя РФ от 13.01.2000г. N285 "Об утверждении типовой инструкции по технической эксплуатации тепловых сетей систем коммунального теплоснабжения" установлено понятие "техническое обслуживание" - комплекс операций по поддержанию работоспособности или исправности изделия (установки) при использовании его (ее) по назначению, хранении или транспортировки.

Лицензионными требованиями и условиями при осуществлении деятельности по эксплуатации тепловых сетей являются наличие сертификатов на оборудование, подтвержденное документами на праве собственности или на ином законном основании наличие помещений и сооружений, соответствующих техническим нормам и требованиям эксплуатации технологического оборудования и инвентаря, наличие в штате работников, имеющих специальное высшее или среднее профессиональное образование, наличие в штате должностного лица, ответственного за обеспечение надежного и бесперебойного теплоснабжения потребителей, наличие паспорта (акта) готовности к работе в зимний период.

Обществом в ходе проведения налоговой проверки представлены копии лицензий на осуществлении деятельности по эксплуатации, проектированию, строительству (монтажу), пусконаладке объектов газового хозяйства (N 03557, N 03558, N 03559), копия разрешения N РР-52-0045 на применение оборудования, котельных модулей, монтаж, техническое обслуживание и эксплуатацию оборудования, копия лицензии N САМЭ 000794 на осуществление деятельности по эксплуатации инженерных инфраструктур городов и других населенных пунктов.

Постановлением государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 27.09.2003г. N 170 "Об утверждении правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда" определены правила по эксплуатации, капитальному ремонту и реконструкции объектов жилищно-коммунального хозяйства, обеспечению сохранности и содержанию жилищного фонда.

Согласно п. 5 Постановления, системы теплоснабжения жилых зданий должны постоянно находиться в технически исправном состоянии и эксплуатироваться в соответствии с нормативными документами по теплоснабжению (вентиляции), утвержденными в установленном порядке.

В данном же пункте расшифровывается, что такое система теплоснабжения жилого здания: к таковым относятся котельные, тепловые сети, тепловые пункты, системы отопления и горячего водоснабжения.

Реконструкция, капитальный ремонт и наладка систем должна производиться специализированными монтажными и наладочными организациями.

ООО "Геба +" оказывало услуги Обществу, связанные с содержанием и техническим обслуживанием теплосетей и котелен, что подтверждается счетами-фактурами, актами выполненных работ по техническому обслуживанию котельной ЖБК, Междуреченск, тепловой сети котельной Междуреченск и ЖБК.

ООО "Геба +" в настоящее время реорганизовано путем присоединения к Обществу.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что вступая во взаимоотношения с ООО "Геба +", Общество, имея один и тот же руководящий состав, не могло не знать о том, что контрагент не сдает налоговую отчетность, не уплачивает налоги в бюджет, не имеет лицензий на осуществление требуемых видов деятельности, а, следовательно, получение налоговой выгоды следует признать необоснованным.

В соответствии с п. 8 ст. 169 НК РФ порядок ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж устанавливается Правительством Российской Федерации.

Приложением N 1 к Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость (в ред. Постановлений Правительства РФ от 15.03.2001г. N 189, от 27.07.2002г. N 575, от 16.02.2004г. N 84), предусмотрено наличие в счете-фактуре с 01.03.2004г. расшифровки подписи руководителя и главного бухгалтера организации.

Представленные Обществом счета-фактуры N 31/03 от 31.03.2004г., N 01/04 от 01.04.2004г.; N 3004 от 30.04.2004г.; N 3105 от 31.05.2004г.; N 3007 от 30.07.2004г.; N 3108 от 31.08.2004г. не содержат указанного реквизита.

По вопросу наличия отдельных недочетов в накладных и актах выполненных работ, представленных заявителем в обоснование правомерности применения налоговых вычетов, которые заключаются в отсутствии подписей и печати со стороны покупателя, то есть самого Общества, суд первой инстанции сделан правильный вывод, что указанные дефекты в оформлении товарных накладных не могут являться основанием для отказа налогоплательщику в применении налоговых вычетов.

Накладные и акты выполненных работ содержат отдельные недостатки в их оформлении, которые, тем не менее, достоверно отражают соответствующую хозяйственную операцию, не опровергают факт оплаты денежных средств за товар поставщикам и не создают препятствий для поступления налога на добавленную стоимость в бюджет.

Наличие недостатков не может являться единственным и достаточным основанием для отказа в применении налоговых вычетов без установления обстоятельств мнимости хозяйственных операций. Характер допущенных в оформлении товарных накладных нарушений (отсутствие даты получения груза, подписи в получении груза) не препятствовал фактическому получению товара и постановке его на бухгалтерский учет. Данные нарушения не касаются ассортимента товара, его цены и суммы предъявленного к оплате налога на добавленную стоимость и могут быть устранены самим покупателем.

Данные выводы суда основаны на системном толковании норм налогового законодательства и сделаны с учетом принципа единообразия судебной практики, нашедшей свое выражение в постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14.03.2007г. по делу N А12-16217/06; от 26.01.2007г. по делу N А12-13600/06.

По результатам оценки документов, предоставленных в подтверждение права на применение налоговых вычетов по НДС, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что необходима корректировка дополнительного начисления Обществу НДС, произведенного налоговым органом.

Обществу подлежит доначислить НДС в размере 7313356 руб. за 2003 г. и в размере 1153775 руб. за 2004 г., а всего в сумме 8467131 руб.

Поскольку по результатам налоговой проверки доначислен НДС за 2003 г. в сумме 14357275 руб. и за 2004 г. в сумме 4662919 руб., оспариваемое решение обоснованно судом первой инстанции признано недействительным в части доначисления НДС в сумме 7043919 руб. за 2003 г. и в части доначисления НДС в сумме 3509144 руб. за 2004 г.

В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправомерного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействий) влечет взыскание штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога (сбора).

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что оспариваемое решение налогового органа подлежит признанию недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2110611 руб. 80 коп.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что оспариваемое решение налогового органа подлежит признанию недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 34119380 руб. 84 коп.

В части привлечения Общества к налоговой ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ судом первой инстанции обоснованно оспариваемое решение налогового органа признано недействительным на сумму 133850 руб.

В соответствии с п.1 ст. 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Согласно п. 1 ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы.

Лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок. Документы представляются в виде заверенных должным образом копий.

В ходе проверки налоговым органом направлены налогоплательщику: требование N 1 от 21.06.2006г. и требование N 2 от 17.07.2006г. о представлении документов.

Из содержания указанных требований следует, что налоговый орган правомерно привлек Общество к налоговой ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 5600 руб. за непредставление приказов о назначении должностных лиц (директора и главного бухгалтера) в количестве 2 документов; главной книги за 2004 г. и 2005 г. в количестве 2 документов; журналов-ордеров за 2003-2005 г.г. по бухгалтерским счетам 19, 90, 91, 50, 51, 60, 62, 68, 71, 76 в количестве 30 документов; приказов об утверждении учетной политики на 2003-2005 г.г. в количестве 3 документов; журналов регистрации векселей в количестве 3 документов; книг покупок за январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2003 г., январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2004 г., январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2005 г. в количестве 36 документов; книг продаж за январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2003 г., январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2004 г., январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2005 г. в количестве 36 документов.

В то же время, направленное Обществу требование N 2 от 17.07.2006г. о представлении счетов-фактур, товарных накладных, актов выполненных работ за проверяемый период носило неконкретный характер; не содержало перечень документов, подлежащих представлению в налоговый орган, а потому привлечение Общества к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 133850 руб. является необоснованным.

Оспариваемым решением налоговый орган также дополнительно начислил Обществу НДС в размере 3337980 руб. по операциям с векселями ЗАО "Сызранская теплоэнергетическая компания". Однако в резолютивную часть решения налогового органа указанная сумма не включена.

Таким образом, в той части суд первой инстанции сделал правильный вывод, что отсутствует предмет судебного спора, поскольку фактически сумма НДС и соответствующие пени не предлагались Обществу к уплате, и он не привлекался в этой части к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Доводы апелляционной жалобы были предметом исследования суда первой инстанции. В настоящей апелляционной жалобе налоговый орган не представил доказательств, опровергающих выводы решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах и, с учетом приведенных правовых норм, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил Обществу заявленные требования частично.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине, согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации отнести на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 20 марта 2008 г. по делу N А55-2584/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Е. Кувшинов

Судьи

А.А. Юдкин Е.И. Захарова