Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2008 г. N 11АП-4522/2008

22 июля 2008 г.

Дело N А72-2837/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июля 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семушкина В.С., судей Кувшинова В. Е., Захаровой Е. И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Олениной Е. В.,

с участием в судебном заседании:

представителей мэрии г. Ульяновска Курганского Г.П. (доверенность от 21.07.2008 г. N 83-01-08), Анюрова В.Н. (доверенность от 27.02.2008 г. N 54-01-08),

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области Величко Л.А.(доверенность от 22.02.2008 г. б/н),

рассмотрев в открытом судебном заседании 22 июля 2008 г. в помещении суда апелляционную жалобу мэрии г. Ульяновска, г. Ульяновск, на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 11 июня 2008 г. по делу N А72-2837/2008 (судья О. А. Лубянова), принятое по заявлению мэрии г. Ульяновска к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г. Ульяновск,

о признании незаконным и отмене постановления от 21 апреля 2008 г. по делу об административном правонарушении N 59,

УСТАНОВИЛ:

Мэрия города Ульяновска (далее - мэрия, орган местного самоуправления) обратилась в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - УФАС по УО) от 21 апреля 2008 г. N 59 по делу об административном правонарушении.

Решением от 11 июня 2008 г. по делу N А72-2837/2008 Арбитражный суд Ульяновской области отказал в удовлетворении заявления мэрии.

В апелляционной жалобе мэрия просит отменить решение суда первой инстанции по мотивам, приведенным в жалобе.

УФАС по УО отзыв на апелляционную жалобу не представило, что, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению настоящего дела по имеющимся в нем доказательствам.

В судебном заседании представители мэрии поддержали апелляционную жалобу по приведенным в ней основаниям.

Представитель УФАС апелляционную жалобу отклонила, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, приведенных в апелляционной жалобе, в выступлениях представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, 23 марта 2007 г. УФАС по УО приняло решение N 3719/04-02-2007, которым признало действия мэрии при проведении открытого конкурса на поставку товаров для муниципальных нужд нарушающими части 1, 4 статьи 11, части 3,4 статьи 25, часть 5 статьи 26, часть 2 статьи 28 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", часть 2 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2007 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

На основании указанного решения 22 марта 2007 г. УФАС по УО выдало мэрии предписание N 16, которым обязало ее прекратить перечисленные нарушения законодательства.

Указанное предписание 26 марта 2007 г. было направлено в адрес мэрии посредством факсимильной связи (л.д. 89) и принято сотрудником мэрии Масленниковой, являющейся главным специалистом Управления по муниципальным закупкам мэрии. Факт нахождения Масленниковой в трудовых отношениях с мэрией был подтвержден представителем мэрии в заседании суда первой инстанции 11 июня 2008 г. (л.д. 118). Посредством почтовой связи указанное предписание было получено мэрией 28 марта 2008 г., что подтверждается штампом входящей корреспонденции мэрии на первом листе предписания (л.д. 74). Таким образом, мэрия в установленном порядке была извещена о факте вынесения указанного предписания, действиях, которые ей предписывалось осуществить, и сроке их совершения. Довод мэрии об обратном опровергается материалами дела.

Суд апелляционной инстанции считает безосновательным утверждение мэрии о том, что она не была надлежащим образом извещена о времени и месте рассмотрения дела о нарушении законодательства о государственных заказах и конкуренции, как об обстоятельстве, якобы свидетельствующем о незаконности вынесенного по его результатам предписания. Законность и обоснованность данного предписания была установлена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ульяновской области от 24 сентября 2007 г. по делу N А72-4013/2007, имеющим, в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, преюдициальное значение для настоящего дела.

Что касается ссылки мэрии на то, что УФАС по УО якобы неправомерно не направило в вышестоящий орган (ФАС России) письмо от 20 апреля 2007 г., как жалобу на решение и предписание, то она является безосновательной. Содержание указанного письма не позволяет оценивать его как жалобу, адресованную вышестоящему органу государственной власти.

В связи с неисполнением предписания в установленный срок УФАС по УО определением 14 июня 2007 г. возбудило в отношении мэрии дело об административном правонарушении по части 2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) (в редакции, действовавшей до 12 мая 2007 г.) и обязало законного представителя мэрии явиться 26 июня 2007 г. для составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении. Указанное определение было получено мэрией 15 июня 2007 г., что подтверждается штампом входящей корреспонденции органа местного самоуправления на первом листе определения. Таким образом, мэрия была заблаговременно уведомлена о времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении. В нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, мэрия не представила никаких доказательств, которые бы опровергали указанные обстоятельства. Что касается довода мэрии о том, что только законный представитель лица, привлекаемого к административной ответственности, должен был получить извещение о дате и времени составления протокола, то он является безосновательным, поскольку КоАП РФ не содержит такого указания. Кроме того, лицо, получающее от имени организации корреспонденцию, в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации, действует, как представитель, полномочия которого явствуют из обстановки.

В соответствии с частью 5 статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица. При этом, согласно части 2 статьи 25.4 КоАП РФ законным представителем юридического лица является его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 26 июля 2007 г. N 46 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2006 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Вместе с тем, согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если оно извещено в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие. На это указано и в подпункте 2 пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Как видно из материалов дела, 26 июня 2007 г. на составление протокола в УФАС по УО явился представитель мэрии В. Н. Анюров, имевший общую доверенность на представление интересов органа местного самоуправления (л.д. 26).

Факт присутствия при возбуждении дела об административном правонарушении представителя мэрии по доверенности В. Н. Анюрова также подтверждает то обстоятельство, что орган местного самоуправления был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола.

То обстоятельство, что доверенность, выданная мэрией на имя В. Н. Анюрова, не содержала полномочий на участие в рассмотрении конкретного административного дела, не является безусловным доказательством того, что руководитель органа местного самоуправления не был извещен о времени и месте составления постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 26 июля 2007 г. N 46 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2006 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", наличие подобной доверенности является лишь одним из допустимых доказательств извещения законного представителя юридического лица.

При таких обстоятельствах, учитывая факт надлежащего извещения мэрии о времени и месте составления протокола, УФАС по УО правомерно составило протокол об административном правонарушении в отсутствие законного представителя органа местного самоуправления, указав в тексте протокола на факт явки сотрудника мэрии В. Н. Анюрова и его ознакомление с протоколом.

Таким образом, присутствие на составлении протокола об административном правонарушении представителя мэрии, действующего на основании общей доверенности, при условии надлежащего извещения органа местного самоуправления о времени и месте составления протокола, не повлекло никаких нарушений прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. Как было указано ранее, в рассматриваемом случае, в соответствии с частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении был составлен в отсутствие законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности.

Исходя из изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, УФАС по УО не было допущено нарушений процедуры возбуждения производства по делу об административном правонарушении: протокол был составлен в отсутствие законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола.

В связи с обжалованием в судебном порядке предписания, за неисполнение которого в отношении мэрии было возбуждено дело об административном правонарушении, определением Арбитражного суда Ульяновской области от 27 июля 2007 г. по делу А72-4013/2007 действие указанного предписания было приостановлено.

03 апреля 2008 г. определением Арбитражного суда Ульяновской области обеспечительная мера в виде приостановления действия предписания была отменена.

Определением от 11 апреля 2008 г. УФАС по УО уведомило мэрию о том, что в связи с возобновлением производства по делу об административном правонарушении рассмотрение данного дела назначено на 21 апреля 2008 г. (л.д. 86). Указанное определение было получено мэрией 15 апреля 2008 г., о чем свидетельствует штамп входящей корреспонденции органа местного самоуправления.

21 апреля 2008 г. по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении, состоявшегося в присутствии представителя мэрии Никитиной Е. А., УФАС по УО вынесло в отношении органа местного самоуправления постановление N 59 о назначении административного наказания по части 2 статьи 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 350000 руб. (л.д. 12-15).

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод мэрии о том, что совершенное ею правонарушение должно было квалифицироваться по части 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Статьей 1.7 КоАП РФ установлено, что лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения. Закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

На дату совершения мэрией административного правонарушения (23 апреля 2007 г.) действовала часть 2 статьи 19.5 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 20 августа 2004 г. N 114-ФЗ), предусматривающая ответственность для юридических лиц за невыполнение в установленный срок законного предписания, решения федерального антимонопольного органа, его территориального органа в виде административного штрафа в размере от 2000 до 5000 минимальных размеров оплаты труда (от 200000 руб. до 500000 руб.).

При этом, на дату рассмотрения дела об административном правонарушении (21 апреля 2008 г.) действовала часть 7 статьи 19.5 КоАП РФ, предусматривающая административную ответственность для юридических лиц в виде штрафа размере 500000 руб. за невыполнение в установленный срок законного предписания, требования органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, его территориального органа - влечет наложение административного (часть 7 статьи 19.5 КоАП РФ введена Федеральным законом от 24 июля 2007 г. N 218-ФЗ).

При этом, часть 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ неприменима при квалификации совершенного мэрией административного правонарушения. Указанной нормой установлена ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, законодательства Российской Федерации о естественных монополиях, законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении либо недопущении ограничивающих конкуренцию действий или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о совершении предусмотренных законодательством Российской Федерации действий, за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1 - 2.5 данной статьи.

Как было указано ранее, в действиях мэрии отсутствовали признаки состава административного правонарушения, связанного с неисполнением предписания, вызванного нарушением антимонопольного законодательства или законодательства о естественных монополиях. Правонарушение, совершенное мэрией, выразилось не только в нарушении положений законодательства о конкуренции, но, главным образом, в несоблюдении требований Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". При этом, частью 7 статьи 19.5 КоАП РФ прямо предусмотрена административная ответственность за неисполнение в установленный срок предписаний территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, каким и является УФАС по УО.

При таких обстоятельствах правонарушение, совершенное мэрией, в соответствии с новой редакцией статьи 19.5 КоАП РФ должно быть квалифицировано лишь по части 7 указанной статьи.

Поскольку санкция части 7 статьи 19.5 КоАП РФ является более строгой по сравнению с санкцией части 2 статьи 19.5 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения), то УФАС по УО при вынесении постановления по делу об административном правонарушении в отношении мэрии правомерно руководствовалось частью 2 статьи 19.5 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 20 августа 2004 г. N 114-ФЗ).

Руководствуясь статьей 4.1 КоАП РФ и с учетом полномочий, предоставленных ему пунктом 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, суд первой инстанции обоснованно снизил размер административного штрафа, которому была подвергнута мэрия, установив его в сумме 200000 руб.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод мэрии о необходимости прекращения производства по делу об административном правонарушении по части 2.9 КоАП РФ в связи с его малозначительностью.

В соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений. Аналогичные выводы были сделаны и Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 18 Постановления Пленума от 02 июня 2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях": малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям

В рассматриваемом случае действия мэрии по неисполнению предписания УФАС по УО, как органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров для государственных или муниципальных нужд, имели своим последствием недопущение лиц к участию в конкурсе на размещение муниципального заказа, что повлекло нарушение прав указанных лиц и привело к необоснованному ограничению конкуренции. Кроме того, перечисленные действия мэрии не позволили должным образом соблюсти единый порядок размещения заказов, не обеспечили гласность и прозрачность размещения заказов, что не согласуется с целями Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Перечисленные обстоятельства исключают возможность применения положений статьи 2.9 КоАП РФ о малозначительности совершенного правонарушения.

На основании вышеизложенного судом апелляционной инстанции установлено, что выводы, содержащиеся в обжалуемом судебном решении, полностью соответствуют обстоятельствам дела и нормам материального права; а все обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции выяснены и доказаны.

Доводы, приведенные мэрией в апелляционной жалобе, не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 11 июня 2008 г. по делу N А72-2837/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.С. Семушкин

Судьи

В. Е. Кувшинов Е. И. Захарова