Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2008 г. N 11АП-4509/2008

30 июля 2008 г.

Дело N А55-2338/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 июля 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Холодной С.Т.,

судей Марчик Н.Ю., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яновой И.С.,

с участием:

от ООО "Репер" - не явился, извещен,

от налогового органа - Иванова Т.В.. доверенность от 25 июня 2008 года N 04-08/734/28567; Валиуллина И.Р., доверенность от 05 октября 2007 года N 04-08/811/01-43/41643; Бекетов М.Н., доверенность от 23 ноября 2007 года N 04-08/944/01-43/47842,

рассмотрев в открытом судебном заседании 28 июля 2008 г., в зале N 7, апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Самарской области, г. Самара

на решение Арбитражного суда Самарской области от 27 мая 2008 года по делу N А55-2338/2008, судья Мехедова В.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Репер", г. Самара

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Самарской области, г. Самара,

о признании недействительными решения от 23.11.2007 г. N 13-20/1-72/01/43/47825 и требования от 18.02.2008 г. N 265,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Репер", г. Самара (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с требованием о признании недействительными решения от 23.11.2007 г. N 13-20/1-72/01/43/47825 и требования от 18.02.2008 г. N 265, принятых Межрайонной ИФНС России N 18 по Самарской области (далее - налоговый орган).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 27 мая 2008 года заявленные требования удовлетворены частично: суд признал недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 18 по Самарской области N 13-20/1-72/01/43/47825 от 23.11.2007 г. в части предложения об уплате недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 44 910 797 руб. и пени соответственно в этой части, штраф в сумме 8 982 159 руб.; признал недействительным требование Межрайонной ИФНС России N 18 по Самарской области, г. Самара N 265 от 18.02.2008 г. в части обязания оплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 44 910 797 руб. и пени соответственно в этой части, штраф в сумме 8 982 159 руб.; в остальной части требований суд заявителю отказал.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что решение от 23.11.2007 г. N 13-20/1-72/01/43/47825 и требование от 18.02.2008 г. N 265 Межрайонной ИФНС России N 18 по Самарской области в обжалуемой части не соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации. В части отказа требования заявителя незаконны и не обоснованны.

Не согласившись с выводами суда, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить в части предложения по уплате недоимки по НДС в сумме 44 910 797 руб. и пени соответственно в этой части, штрафа в сумме 8 982 159 руб., апелляционную жалобу удовлетворить и принять новый судебный акт, отказав ООО "Репер" в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на те обстоятельства, что при принятии судебного акта судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, решение вынесено по не полностью исследованным материалам дела.

В судебном заседании представители налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Заявитель ходатайствует рассмотреть жалобу в его отсутствие, считает решение суда законным и обоснованным по основаниям, изложенным в мотивированном отзыве от 25 июля 2008 года.

В судебное заседание апелляционной инстанции представители заявителя не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Самарской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела по результатам выездной налоговой проверки общества с ограниченной ответственностью "Репер" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов в период с 01.01.2004 по 31.12.2006 г. налоговым органом принято решение от 23.11.2007 г. о привлечении заявителя к налоговой ответственности предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость за 2004-2006 годы в размере 9 157 973 руб., начислены пени в размере 10 474 775 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 45 789 867 руб. и пени в размере 10 474 775 руб., выставлено требование N 265 от 18.02.2008 г. об уплате налога, сбора, пени, штрафа.

Заявитель, не согласившись с принятыми налоговым органом ненормативными актами, обжаловал их в арбитражный суд Самарской области, состоявшимся судебным актом которого требования заявителя удовлетворены в части.

Согласно позиции налогового органа относительно доначисления налога на добавленную стоимость на сумму авансовых платежей по строительству дома по ул. Водников, 28, изложенной налоговым органом в решении и в апелляционной жалобе, заявитель являлся дольщиком-застройщиком дома N 28 по ул. Венцека и генеральным подрядчиком на основании договора генерального подряда от 05.02.2002 года с ООО "Строй-траст", выполняющим функции "Заказчика".

По мнению налогового органа, согласно п.п.1 п.1.ст. 162 НК РФ, организация, являющаяся по договору участия в долевом строительстве застройщиком, своими силами или с привлечением других лиц обязующаяся построить объект недвижимости, то есть застройщик, непосредственно выполняющий строительно-монтажные работы, обязан денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства включать в налоговую базу у застройщика, как авансовые платежи, полученные в счет предстоящего выполнения работ. Заявитель, по мнению налогового органа, должен был включить в налогооблагаемую базу авансовые платежи, полученные в виде средств дольщиков, полученных в счет предстоящего выполнения работ по строительству жилого дома.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал данные выводы налогового органа ошибочными, исходя из следующей позиции. Согласно п.п.1 п.1 статьи 162 НК РФ налоговая база по НДС определяется с учетом сумм, связанных с расчетами по оплате товаров (работ, услуг) в том числе авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации застройщиком признается юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство объектов капитального строительства, специализирующиеся на организации строительства объектов, контролю за ходом строительства и ведении бухгалтерского учета. На время реализации инвестиционного проекта денежные средства инвестора переходят в распоряжение заказчика-застройщика. Исходя из ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации и Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций", утвержденных Минфином 30 декабря 1993 г. N 160, во взаимоотношениях с инвесторами, заказчик-застройщик в бухгалтерском и в налоговом учете полученные денежные средства выручкой не признает.

На основании п.1 ст. 4 ФЗ от 30.12.2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" застройщик по договору участия в долевом строительстве обязуется своими силами или с привлечением других лиц построить объект недвижимости. При этом в договоре может быть определена сумма на возмещение затрат на строительство и сумма вознаграждения в виде оплаты услуг застройщика.

Суд установил, что расходы инвестора по содержанию заказчика-застройщика в размере суммы вознаграждения включаются в инвентарную стоимость вводимых в эксплуатацию объектов. В каждом отчетном периоде полученные от дольщиков денежные средства, в части оплаты услуг заказчика-застройщика, отражаются в составе выручки, что соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается налоговыми декларациями заявителя за 2004,2005,2006 г.г. Средства дольщиков, переданные застройщику на строительство жилья, носят инвестиционный характер в силу cт. 1 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", в соответствии с которой инвестиционной является деятельность по вложению инвестиций и осуществлению практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. При этом договор о долевом участии в строительстве не является договором реализации, в связи с чем у заявителя отсутствовала облагаемая база для исчисления налога на добавленную стоимость с денежных средств, поступивших от дольщиков.

В соответствии с договором подряда заявитель как генеральный подрядчик выполнял строительные работы, которые сданы были заказчику поэтапно, согласно графику строительных работ, что отражено в книге продаж и подтверждается актами формы КС-1 Выручка от деятельности генподрядчика в полном объеме включена в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость.

В апелляционной жалобе налоговый орган не согласен с доводом суда относительно утверждения о том, что заявитель выполнил все условия, предусмотренные законодательством для применения вычетов сумм НДС от ООО ТП "МПТ".

Как усматривается из материалов дела, 04.01.2002 г. между заявителем и обществом с ограниченной ответственностью ТП "МПТ", г. Самара заключен договор N 1 долгосрочной поставки, на основании которого общество в январе-марте, июне, августе, октябре-декабре 2004 г. приобретало у общества с ограниченной ответственностью ТП "МПТ" бетон и раствор (товарные накладные, счета-фактуры, платежные поручения). Счета-фактуры отражены в книге покупок общества, продукция принята обществом на учет. Суд установил, что факт совершения хозяйственных операций подтвержден имеющимися в деле первичными документами. Приобретение бетона и раствора непосредственно связано с хозяйственной деятельностью общества.

Однако, налоговый орган сослался на отсутствие у заявителя товарно-транспортных накладных и графика поставки товаров, на отсутствие общества с ограниченной ответственностью ТП "МПТ" по юридическому адресу.

Суд обоснованно посчитал указанные доводы налогового органа несостоятельными в силу следующих обстоятельств. Отсутствие у заявителя товарно-транспортных накладных и графика поставок не может свидетельствовать об отсутствии фактического движения товара и не является основанием для отказа в применении налогового вычета, поскольку оно не предусмотрено налоговым законодательством. При этом ссылку налогового органа на нарушение заявителем требований Постановления Госкомстата России от 28.11.1997 г. N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" суд посчитал не соответствующей нормам налогового законодательства Российской Федерации.

В жалобе налоговый орган сослался на те обстоятельства, что в ходе проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что директором и единственным учредителем общества с ограниченной ответственностью ТП "МПТ" является Сидорова М.А., согласно заявлению которой она не создавала данную организацию, не возглавляла ее и не работала в ней. Общество зарегистрировано по утерянному паспорту.

Суд указал на то, что выводы налогового органа о недобросовестности налогоплательщика не могут быть основаны на предположениях, поскольку на налоговом органе лежит обязанность доказать недобросовестность налогоплательщика при исполнении им налоговых обязанностей и реализации права на применение налоговых вычетов.

Данная правовая позиция нашла отражение в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0, от 16.10.2003 N 329-0, из которых следует, что в сфере налоговых правонарушений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, гарантия прав добросовестного налогоплательщика не может быть истолкована как возлагающая на налогоплательщика дополнительные обязанности, не предусмотренные налоговым законодательством.

Также судом отмечено, что налоговым органом не представлены доказательства, свидетельствующие о недобросовестности заявителя и злоупотреблении им правом при применении налоговых вычетов.

Судом установлено, что заявитель проявил должную осмотрительность и осторожность при заключении договора с обществом с ограниченной ответственностью ТП "МПТ", поскольку были затребованы учредительные, регистрационные и иные документы, из которых следует, что общество с ограниченной ответственностью ТП "МПТ" зарегистрировано как юридическое лицо, внесено в Единый государственный реестр юридических лиц, а также состоит на налоговом учете в налоговом органе. При подаче заявления в налоговый орган для государственной регистрации общества с ограниченной ответственностью ТП "МПТ" подпись заявителя Сидоровой М.А. заверена нотариусом.

Ссылку налогового органа о подписании счетов-фактур общества неустановленным лицом, поскольку подпись Сидоровой М.А. в счетах-фактурах не соответствует её подписи в паспорте, суд признал несостоятельной, поскольку отсутствие контрагента по юридическому адресу и регистрация по подложному паспорту не могут быть проконтролированы обществом, так как никаких установленных законом прав на проверку этих фактов у сторон по сделке нет. Данные факты должны быть установлены заранее, в процессе регистрации поставщика как юридического лица, как налогоплательщика и при присвоении ему идентификационного номера налогоплательщика.

В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации регистрация юридических лиц осуществляется налоговыми органами, которая публично подтверждает реальность существования и правоспособность любого участника гражданского оборота. Если налоговые органы зарегистрировали общество с ограниченной ответственностью ТП "МПТ" как юридическое лицо и поставили на учет, значит, таким образом, признали его право заключать сделки, нести определенные законом права и обязанности.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о недоказанности налоговым органом наличия оснований для доначисления НДС относительно расхождений в сумме налога на добавленную стоимость между книгами продаж, книгами покупок и декларациями в 2005-2006 годах, поскольку книги продаж и покупок не являются первичными документами, на основе которых формируются показатели налоговой декларации по НДС. Выявленные в ходе налоговой проверки расхождения между данными налоговых деклараций и книгами покупок и продаж свидетельствуют, по мнению суда, о нарушении заявителем правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, что не может являться основанием для отказа в возмещении НДС, уплаченного поставщику.

Суд установил, что первоначальная декларация но НДС за ноябрь 2005 г. представлена заявителем в налоговый орган 20.12.2005 г. Сумма налога, исчисленная к уплате по этой декларации, составила 65 608 рублей. Впоследствии было установлено, что при составлении декларации были допущены ошибки и представлена уточненная декларация за указанный период, сумма НДС, исчисленная к уплате, составила 42 092 рубля.

При исчислении налога согласно декларации по НДС за июль 2006 года, представленной в налоговый орган 20.08.2006 г. не учтена книга покупок.

В книгах продаж за ноябрь и декабрь 2005 г. ошибочно отражены два счета-фактуры, выставленные ЗАО "Желдорипотека" и Самарскому филиалу Московского городского педагогического университета. Согласно материалам дела заявитель заключил с указанными юридическими лицами договоры долевого участия в строительстве, в том числе и жилого дома по улице Водников, 28 в городе Самаре. После передачи построенных площадей были выставлены счета-фактуры, которые должны были быть отражены в журнале учета выставленных счетов-фактур и не должны были быть включены в книгу продаж на том же основании, что и счета-фактуры, выставленные ООО "Кантон", поскольку передача помещений по вышеуказанным договорам не является реализацией.

В декларациях за январь и февраль 2006 г. отражена сумма налога с авансов, подлежащая вычету, начиная от даты выполнения работ.

В декларации за март 2006 г. не отражены вычеты по НДС, уплаченному ООО "Термостепс" и ООО "Тобис". Не отражены вычеты при составлении декларации за ноябрь 2006 г.

Суд установил, что налоговые вычеты, отраженные в книге покупок, должны отражаться в декларации по НДС, заявитель допустил ошибку при заполнении деклараций, в связи с чем представил уточненные декларации. Указанные факты налоговым органом во внимание приняты не были.

Приняв во внимание причины допущенных расхождений, установленных с учетом представленных заявителем доказательств, суд первой инстанции обоснованно заключил, исходя из требований ст. 173 НК РФ, что выявленные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки расхождения фактически не привели к неуплате в бюджет налога на добавленную стоимость в 2005 г. в сумме 12 904 076 рублей, в 2006 г. - в сумме 2 025 377 рублей. Учет налоговым органом расхождений только данных книг продаж и налоговых деклараций без учета данных книг покупок за те же периоды суд признал неправомерным и не соответствующим положениям ст. ст. 166, 173 НК РФ, поскольку согласно ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 настоящего Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных п. 3 ст. 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 настоящего Кодекса.

Согласно позиции налогового органа, который указал на неправомерное неисчисление и неуплату заявителем налога на добавленную стоимость в связи с реализацией нежилых помещений в строящихся домах по адресу: г. Самара ул. Водников, 28-30 в части проинвестированного строительства. С указанием на то, что реализация нежилого помещения признается объектом налогообложения в соответствии с п.1 ст. 146 НК РФ как реализация товаров работ, услуг.

Суд установил, что согласно заключенным договорам ООО "Кантон" перечислило заявителю предоплату в сумме 60 745 000 рублей. Заявитель выставил счет-фактуру от 30.12.2005 г. на общую сумму 45 950 169 рублей (НДС 7 009 347,81 руб.), и счет-фактуру от 30.12.2005 г. на общую сумму 14 794 831 руб., (НДС 2 256 838,63 руб.)

Согласно ст. 1 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" от 25.02.99 N 39-ФЗ инвестициями признаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Согласно п.п. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ в целях гл. 21 НК РФ не признаются объектом налогообложения операции, указанные в п. 3 ст. 39 НК РФ.

В соответствии с п.п. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.

Суд установил, что при передаче заявителю права требования на объект, принадлежащий ему по договору о долевом участии в строительстве, он передает имущественное право. С учетом того, что договор о долевом участии в строительстве является инвестиционным, отношения между заявителем и ООО "Кантон" по передаче имущественного права, принадлежащего заявителю по договору о долевом участии в строительстве, также носят инвестиционный характер.

Соглашение об уступке права требования по договору на долевое участие в строительстве объекта недвижимости не вытекает из договора реализации товаров (работ, услуг), а носит инвестиционный характер.

Доводы, приведенные налоговым органом в апелляционной жалобе, не имеют документального подтверждения и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно не влияют на законность принятого судом решения.

C позиции изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Судебные расходы между лицами, участвующими в деле распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 27 мая 2008 года по делу N А55-2338/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Т. Холодная

Судьи

Н.Ю. Марчик Е.М. Рогалева