Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2008 г. N 11АП-3937/2008

12 сентября 2008 г.

Дело N А55-1338/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 сентября 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поповой Е.Г., судей Филипповой Е.Г., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Копункиным В.А.,

с участием:

от заявителя - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от ответчика - представителя Сахаповой Е.А. (доверенность от 28.09.2006г. N 04),

от третьего лица - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области, Самарская область, г. Сызрань,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 23 июня 2008 г. по делу N А55-1338/2008 (судья Селиваткин В.П.), рассмотренному по заявлению ООО "Монако", Пензенская область, г. Пенза,

к Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области, Самарская область, г. Сызрань,

третье лицо: Инспекция ФНС России по Ленинскому району г. Пензы, Пензенская область, г. Пенза,

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Монако" (далее - ООО "Монако", Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области (далее - МИФНС РФ N 3 по Самарской области, налоговый орган) от 21.01.2008г. N 9087 о привлечении Общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 23.06.2008г. заявленные ООО "Монако" требования удовлетворены. Решение МИФНС РФ N 3 по Самарской области от 21.01.2008г. N 9087 признано недействительным.

МИФНС РФ N 3 по Самарской области обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 23.06.2008г., отказать ООО "Монако" в удовлетворении заявленных требований.

ООО "Монако" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда от 23.06.2008г. оставить без изменения, апелляционную жалобу МИФНС РФ N 3 по Самарской области без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области поддержала доводы апелляционной жалобы, просила отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представители Общества и ИФНС России по Ленинскому району г. Пензы в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей Общества и ИФНС России по Ленинскому району г. Пензы, участвующих в деле, которые были надлежаще извещены о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 19.10.2007 г. сотрудниками Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области была проведена проверка ООО "Монако" по адресу: Самарская область, г. Сызрань, ул. Советская, д. 13, по результатам которой было вынесено решение N 9087 от 21.01.2008 г. о привлечении ООО "Монако" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п.1 ст. 129.2 НК РФ в виде взыскания штрафных санкций в размере 1 080 000 (один миллион восемьдесят тысяч) рублей.

В обоснование приятого решения, как указал налоговый орган, явилось нарушение заявителем п.2 ст.366 НК РФ, а именно в помещении по адресу: г.Сызрань, ул.Советская 13, в котором размещался зал игровых автоматов обособленного подразделения ООО "Монако", находилось 48 игровых автоматов, из них 25 автоматов в рабочем состоянии, 23 автомата в нерабочем состоянии, которые не были поставлены на учет в налоговом органе.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Ответственность по ст. 129.2 НК РФ влечет нарушение установленного настоящим Кодексом порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов.

В силу п.1 ст.366 НК РФ объектами налогообложения налогом на игорный бизнес признаются игровой стол, игровой автомат и др. Под игровым автоматом подразумевается специальное оборудование, установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша.

В соответствии с п.2 ст.366 НК РФ каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Высший Арбитражный суд Российской Федерации в Информационном письме от 16.01.2007 г. N 116 "О применении пункта 2 ст.366 Кодекса в части определения момента установки игрового автомата" разъяснил, что под установкой игрового автомата, следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении па территории, доступной для участников азартной игры.

Таким образом, при оценке обоснованности привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации налоговому органу необходимо было проверить факт подготовленности игрового автомата к использованию для проведения азартных игр в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Доказательств данного факта налоговым органом суду не представлено, материалы дела таких доказательств не содержат.

В протоколе осмотра помещения (объектов налогообложения) от 19.10.2007 года (т.1 л.д.79-81) указано, что в игровом зале "Авилон", расположенного по адресу г. Сызрань, ул. Советская, д. 13, находилось 25 автоматов в рабочем состоянии, 23 нерабочих автомата.

Вместе с тем, протокол осмотра не содержит сведений о том, были ли открыты для игр осмотренные игровые залы, находились ли в залах посетители, были ли подключены игровые автоматы к сети, проверена ли осматривающими подготовленность игровых автоматов к использованию их в игре.

Кроме того, указанный протокол осмотра помещения от 19.10.2007 года, на который ссылается налоговый орган как на документ, подтверждающий нахождение 25 игровых автоматов в рабочем состоянии, не может служить в качестве доказательства, подтверждающего осуществление Обществом деятельности по ведению игорного бизнеса, поскольку он не соответствует требованиям Налогового кодекса.

Указанный протокол содержит ссылки на ст.82,92 НК РФ.

В силу п.п. 6 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

Согласно п. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 2 ст. 92 НК РФ осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Материалами дела подтверждено, что фактически осуществлялся осмотр помещений, при этом никаких ранее произведенных действий (выездных проверок) не производилось.

Пунктом 3 ст. 92 НК РФ предусмотрено, что осмотр производится в присутствии понятых и при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Как следует из актов осмотра, протокола осмотра, в нарушение указанной нормы к участию в осмотре не были привлечены понятые, заявитель не был извещен о проведении осмотра, не были отобраны объяснения у операторов или иных работников по факту использования объектов игорного бизнеса.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно указано, что произведенный налоговым органом осмотр помещения не соответствует требованиям п. 1, п. 2 ст. 92 НК РФ, в связи, с чем протокол осмотра от 19.10.2007г. не может служить надлежащим доказательством по делу.

Представитель ООО "Монако" в судебном заседании пояснил, что действительно по вышеуказанному адресу находилось их обособленное подразделение.

Однако с 14.08.2007 года игровые автоматы, в том числе и игровые автоматы в количестве 48 штук, указанные в описи, сняты с учета в налоговом органе в связи с прекращением ООО "Монако" деятельности по данному месту нахождения и переданы на хранение.

Доводы заявителя подтверждаются следующими материалами дела: заявлением в МРИ ФНС России N 3 по Самарской области о снятии с налогового учета 50 игровых автоматов (т.1 л.д.57-58); договорами аренды нежилого помещения с 01.06.07г. до 31.08.07г., с 01.10.07г. до 31.12.07г. (т.1 л.д.106-107, 109-111); договором на хранение товара от 01.09.07г. б/н с физическим лицом Гориной З.А., согласно которому общество передало на хранение игровые автоматы в

количестве 95 штук (п. 1.1. Договора). Этот договор заключен на срок до 31 декабря 2008 г. (т.1 л.д. 59-60).

Согласно п.п. "г" п.2.1. раздела 2 Договора Хранитель обязуется не использовать переданный на хранение товар и не предоставлять возможность, пользоваться им третьим лицам. Указанное условие договора соответствует требованиям статьи 892 ГК РФ, в силу которой хранитель не вправе без согласия поклажедателя пользоваться переданной на хранение вещью, а равно предоставлять возможность пользования ею третьим лицам, за исключением случая, когда пользование хранимой вещью необходимо для обеспечения ее сохранности и не противоречит договору хранения. Договор в установленном законом порядке не признан недействительным.

Факт нахождения игровых автоматов в нерабочем состоянии и то обстоятельство, что они длительное время не используются, подтверждены и свидетелем Овчаренко Н.А., работающей в ООО "Вин-маркет" барменом.

В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Поскольку налоговым органом не доказан факт установки спорных игровых автоматов (применительно к Информационному письму Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенному выше), в действиях Общества отсутствует состав налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 27.05.2008г. по делу А57-8791/07-5.

В апелляционной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судебными инстанциями обстоятельства и выводы судебных инстанций, как и не приведено оснований, которые в соответствии со ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы явиться основанием для отмены судебного акта.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, приводились при рассмотрении дела в суде первой инстанции и этим доводам дана правильная правовая оценка.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со ст.110 АПК РФ, 333.21 НК РФ относятся на подателя апелляционной жалобы - налоговый орган, однако не взыскиваются в связи с оплатой государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 23 июня 2008 г. по делу N А55-1338/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

Е.Г. Филиппова В.С. Семушкин