Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2008 г. N 11АП-6560/2008

10 октября 2008 г.

дело N А49-3268/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 октября 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Е.И., судей Юдкина А.А., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Финогентовой А.С., с участием:

от заявителя - представитель Зажицкий С.Н.по доверенности от 29.09.2008г.

от ответчика - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 08 октября 2008 г., в помещении суда, в зале N 6, апелляционную жалобу ООО "ЕСТ-Пенза"

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 29 июля 2008 года по делу А49-3268/2008 (судья Дудорова Н.В.), принятое по заявлению ООО "ЕСТ-Пенза", г. Пенза, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, г. Пенза,

о признании незаконным решения от 06.05.2008г. по делу N 3-16/3-2008,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЕСТ-Пенза" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ (л.д. 134), о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - ответчик, УФАС по Пензенской области) от 06.05.2008г. по делу N 3-16/3-2008 (л.д. 9-10), об обязании УФАС по Пензенской области отозвать предписание из ООО "ЕСТ-Пенза" о прекращении нарушений законодательства о рекламе от 29.04.2008г.

В обоснование заявленных требований Обществом приведены следующие доводы: подвергшийся оценке рекламный ролик не нарушает законодательства о рекламе, поскольку не содержит каких-либо сравнений и не свидетельствует о преимуществах Общества перед другими хозяйствующими субъектами; при оценке текста рекламы ответчик неправомерно извлек из общего текста рекламы одну фразу "Единая служба такси в Пензе", поскольку ее смысловое значение должно оцениваться в общем контексте; ответчиком пропущен процессуальный срок для принятия решения; в материалах дела отсутствует резолютивная часть решения, хотя ссылка на нее имеется в мотивированном решении; ссылка на заключение экспертного совета неправомерно положена в основу оспариваемого решения, поскольку члены экспертного совета не имеют соответствующей аттестации по специальности эксперта по рекламной деятельности, а заседание экспертного совета проходили с участием должностных лиц ответчика; спорный текст рекламы был подготовлен ООО "Баланс-05", по поручению которого в соответствии с договором поручения заявитель размещал данную рекламу; заявитель не оказывает услуг на рынке такси, а осуществляет информационные диспетчерские услуги, в связи с чем у антимонопольного органа не было оснований возбуждать дело по заявлению лиц, которые занимаются услугами такси.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 29.07.2008 года в удовлетворении заявления отказано.

ООО "ЕСТ-Пенза", не согласившись с решением суда от 29.07.2008 года, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ООО "ЕСТ-Пенза" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда от 29.07.2008г. отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства был надлежаще извещен, что подтверждается материалами дела, и в соответствии со ст. 156 АПК РФ, даёт суду право рассмотреть жалобу в его отсутствие.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с требованиями статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу, оценив материалы дела, доводы представителя Общества, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда от 29.07.2008 года законно и обоснованно, в связи с чем, подлежит оставлению без изменения, при этом исходит из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью "Ест-Пенза" зарегистрировано в качестве юридического лица 07.07.2006г. Инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Пензы, о чем выдано свидетельство серии 58 N 001248332 (л.д. 8). Как видно из информационного письма территориального органа федеральной службы государственной статистики по Пензенской области и приложения к нему (л.д. 16-17), основным видом экономической деятельности Общества является аренда профессиональной радио- и телевизионной аппаратуры и аппаратуры связи; дополнительными - деятельность по созданию и использованию баз данных и информационных ресурсов, представление прочих услуг. В указанном информационном письме, основанном на данных учредительных документов и выписки из единого государственного реестра юридических лиц, содержится указание адреса Общества и его телефона 44-44-44.

Между Обществом и ООО "Телерадиокомпания "Наш дом" 22.02.2008г. был заключен договор на размещение рекламы следующего содержания: "4-4-4- Единая служба такси. 4-4-4- Мы рады Вас отвезти. 4-4-4- В единую службу звони. 4-4-4- Четверки скорей набери. Единая служба такси в Пензе - 4-4-4-4-4-4". В соответствии с указанным договором приведенный текст рекламы транслировался в феврале 2008 года радиостанциями "Европа Плюс" и "Русское радио".

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области на основании поступивших от индивидуальных предпринимателей Пронина А.П., Вечканова М.А.. Серова С.Н., Баланина В.Ю., Некаева А.Н., Истюнина А.В., Умнова Г.М., Набоковой Л.В., Курочкина В.В., Сегловой В.Н., ООО "Барс-авто" заявлений определением от 13.03.2008 в отношении Общества было возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением антимонопольного органа от 06.05.2008г. (л.д. 9-10) была признана ненадлежащей реклама со слоганом "Единая служба такси в Пензе", транслировавшаяся на радиостанциях "Европа плюс" и "Русское радио" в 2008 году, поскольку в ней нарушены требования пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе". Обществу выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, в соответствии с которым предписано в семидневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: привести в соответствие с законодательством рекламу со слоганом "Единая служба такси в Пензе", транслирующуюся на радиостанциях "Европа плюс" и "Русское радио" и распространяемую иными способами.

В обоснование своего вывода о недостоверности размещаемой Обществом рекламы со словами "Единая служба такси в Пензе" ответчик указывает в решении, что Общество и другие хозяйствующие субъекты осуществляют свою деятельность на одном товарном рынке. Несмотря на то, что Общество осуществляет прием заявок на предоставление услуг такси у потенциальных клиентов при наличии формулировки "Единая служба такси в Пензе", создается впечатление о наличии Единой службы по приему и распределению заявок между всеми хозяйствующими субъектами служб такси. Словосочетание "Единая служба такси в Пензе" предполагает координацию работы всех участников рынка таксомоторных услуг, что не соответствует действительности.

Заявитель, не согласившись с решением антимонопольного органа, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, обоснованно исходил из следующего.

Отношения в сфере рекламы регламентируются Федеральным законом от 13.03.2006г. N 38-ФЗ "О рекламе".

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 указанного Федерального закона рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В силу пункта 1 части 3 статьи 5 названного Федерального закона недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Из имеющейся в материалах дела справки Управления транспорта и связи города Пензы (л.д.44-47) следует, что в городе Пензе более 30 хозяйствующих субъектов (юридических лиц и индивидуальных предпринимателей) осуществляют пассажирские перевозки легковыми такси с использованием радиоэлектронных средств.

В Словаре русского языка Ожегова С.И. (под ред. чл.-корр. АН СССР Н.Ю. Шведовой, 20-е изд., стереотип. М.: Рус. яз. 1989. с. 151) понятие "единый" толкуется как "один", "общий", "объединенный".

Размещенная Обществом в эфире радиостанций "Европа Плюс" и "Русское радио" реклама со словами "Единая служба такси в Пензе" содержит недостоверную информацию о том, что по указанному в тексте рекламы телефону 4-4-4-4-4-4 потребитель услуг такси может воспользоваться некой единой, общей, объединенной службой такси в городе Пензе. Однако такой объединенной, единой службы такси в городе Пензе не существует.

Сообщая такую недостоверную информацию неопределенному кругу лиц, Общество неправомерно привлекает внимание потребителей услуг на рынке такси к одному хозяйствующему субъекту, принимающему заявки на услуги такси по телефону 4-4-4-4-4-4, чем неправомерно и необоснованно создает преимущество рекламируемых оказываемых им услуг перед оказываемыми другими хозяйствующими субъектами услугами на данном рынке.

Суд признает обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что формулировка "Единая служба такси в Пензе" предполагает наличие единой службы по приему и распределению заявок между всеми хозяйствующими субъектами служб такси, координацию работы всех участников рынка таксомоторных услуг, что не соответствует действительности.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа о том, что спорная реклама Общества является недостоверной и противоречит пункту 1 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", соответствует обстоятельствам настоящего дела и приведенным положениям правовых норм.

При этом суд первой инстанции правомерно указал на то, что довод заявителя о том, что он осуществляет свою деятельность не на рынке такси, не соответствует материалам дела. В частности, заявитель сам в тексте заявления (л.д. 2) указывает на то, что основным видом деятельности Общества является прием от граждан телефонных заявок на предоставление услуг такси и передача этих заявок владельцам легковых автомашин, с которыми у Общества заключен гражданско-правовой договор возмездного оказания информационных услуг.

Деятельность других хозяйствующих субъектов, осуществляющих пассажирские перевозки легковыми такси с использованием радиоэлектронных средств, также основывается на приеме от граждан телефонных заявок на предоставление услуг такси.

Причем, недостоверная информация, включенная в текст рекламы, заключается именно во фразе "Единая служба такси в Пензе". Прочтение данной фразы в общем тексте рекламы не меняет его содержания. Напротив, из полного текста рекламы следует, что рекламируемые Обществом услуги предлагаются именно на рынке такси: "Единая служба такси", "Мы рады Вас отвезти".

Доводы заявителя о том, что содержание рекламного ролика подготовлено обществом с ограниченной ответственностью "Баланс 05"; размещая рекламу, Общество действовало в соответствии с договором поручения N 1/07-П от 10.01.2008 (л.д. 102-104); руководитель Общества с содержанием рекламного ролика не ознакомился и с рекламистом (ООО "Телерадиокомпания "Наш дом") текст рекламы не согласовывал, обоснованно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона "О рекламе" рекламодатель-изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно договору на размещение рекламы от 22.02.2008г., Общество является рекламодателем, который в соответствии с пунктами 3.1., 3.2 указанного договора (л. д. 108) принял на себя обязательства по утверждению образцов рекламной продукции, подлежащей выходу в эфир, а также по предоставлению информации, необходимой для изготовления рекламы. Пунктом 3.1 названного договора также к числу обязанностей рекламодателя отнесено условие о том, что представляемая информация не должна противоречить Федеральному закону от 13.03.2006г. N 38-ФЗ "О рекламе".

Из письма ООО "Телерадиокомпания "Наш дом" N 072 от 07.07.2008г. (л.д. 130) следует, что автором спорного рекламного ролика является рекламодатель по договору - ООО "Ест-Пенза".

При таких обстоятельствах арбитражный суд приходит к выводу, что ООО "Ест-Пенза" является лицом, определившим объект рекламирования и содержание рекламы.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции относительно того, что приведенный заявителем довод о том, что он с содержанием рекламного ролика, подготовленного ООО "Баланс 05", не знакомился, не освобождает его от ответственности за содержание в рекламе недостоверной информации, поскольку ООО "Ест-Пенза" является самостоятельным юридическим лицом и заключал договор на размещение рекламы от своего имени.

Порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, установлен Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации N 508 от 17.08.2006г. (далее - Правила).

Согласно пункту 12 Правил дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица.

Порядок возбуждения, рассмотрения дела и принятия по нему решений установлен главой IV Правил. Согласно пункту 27 Правил дело рассматривается антимонопольным органом в течение одного месяца со дня его возбуждения. В исключительных случаях срок рассмотрения дела может быть продлен, но не более чем на 2 месяца.

Определение о возбуждении дела в отношении Общества вынесено антимонопольным органом 13.03.2008г. Оспариваемое решение в полном объеме изготовлено 06.05.2008г., резолютивная часть решения объявлена 29.04.2008г.

Приведенные обстоятельства опровергают довод заявителя о нарушении антимонопольным органом срока рассмотрения дела.

Доводы заявителя о том, что оспариваемое решение не соответствует требованиям статьи 42 Правил, также являются несостоятельными. Форма решения утверждена приказом Федеральной антимонопольной службы N 243 от 22.09.2006г. "Об утверждении форм процессуальных документов и об организации работы по рассмотрению дела, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе", зарегистрированным в Минюсте РФ 15.11.2006г. N 8486. Оспариваемое решение соответствует установленной форме, резолютивная его часть содержит все необходимые сведения, перечисленные в пункте 42 Правил.

Доводы заявителя о допущенных антимонопольным органом процессуальных нарушениях при рассмотрении дела не подтверждаются материалами дела. Из протоколов заседания комиссии (л.д. 36, 51) видно, что на заседаниях комиссии присутствовал законный представитель Общества - директор Горельников А.С., давал свои пояснения. Рассмотрение дважды откладывалось для получения дополнительных материалов. Результаты рассмотрения дела доведены до сведения Общества. Решение комиссии после его составления, а также предписание вручено заявителю.

Законодательство не содержит указания на необходимость изготовления резолютивной части решения при рассмотрении дела антимонопольным органом. Результат рассмотрения дела оглашается устно. Рассмотрение дела антимонопольным органом нельзя отождествлять с процедурой рассмотрения дела судом.

Доводы заявителя о том, что антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения не учтены положения статей 1538, 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также то, что наименование "Единая служба такси" является коммерческим обозначением, используемым во многих регионах страны, а ООО "Баланс 05" (г. Тольятти) 13.09.2005г. подана заявка на регистрацию указанного наименования в качестве товарного знака (знака обслуживания), отклоняются судом, поскольку заявителем не представлено доказательств наличия у кого-либо исключительного права на указанное наименование как на коммерческое обозначение либо как на товарный знак.

Суд первой инстанции обоснованно счёл правомерным, соответствующим положениям пункта 28 Правил факт, что при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом принято во внимание заключение Экспертного совета. Из положения об Экспертном совете по применению законодательства о рекламе при Федеральной антимонопольной службе, утвержденного приказом ФАС России N 99 от 07.09.2004г. следует, что Экспертный совет является консультативно-совещательным органом, его решения имеют рекомендательный характер. Он формируется из специалистов антимонопольной службы, представителей других органов исполнительной власти, научных организаций, экспертов и специалистов в отдельных областях знаний. Персональный состав экспертного совета утверждает руководитель органа Федеральной антимонопольной службы.

Как видно из протокола заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе (л.д. 40), его членами являются представители хозяйствующих субъектов, обладающие определенными познаниями в силу осуществления деятельности, связанной с рекламой. Довод заявителя о том, что члены Экспертного совета обязаны иметь соответствующую аттестацию по специальности эксперта по рекламной деятельности, не основаны на нормах права.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует законодательству и не нарушает прав и законных интересов заявителя, вследствие чего в удовлетворении требований заявителя правомерно отказано на основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы, приведенные ООО "ЕСТ-Пенза" в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции, указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда от 29.07.2008 принято с соблюдением норм процессуального и материального права, является обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно ст. 110 АПК РФ следует отнести на ООО "ЕСТ-Пенза".

Руководствуясь ст.ст.101,110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 29 июля 2008 года по делу N А49-3268/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ЕСТ-Пенза" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И. Захарова

Судьи

А.А. Юдкин Е.Г. Филиппова