Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2008 г. N 11АП-5216/2008.

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда
от 15 октября 2008 г. N 11АП-5216/2008

15 октября 2008 г.

Дело N А55-18598/2006 Дело N А55-18598/2006

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 октября 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Туркина К.К., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Золотаревой О.В.,

с участием:

от истца - представитель Колупаев Д.С., доверенность от 16.07.2008г.;

от ответчика - не явились, извещены;

от третьего лица - не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании 08 октября 2008 года в зале N 3 апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "ОДФ", г. Самара, на решение Арбитражного суда Самарской области от 18 июня 2008 года по делу N А55-18598/2006 (судья Бибикова Н.Д.),

по иску закрытого акционерного общества "ОДФ", г. Самара, к обществу с ограниченной ответственностью "БазисСтройКом", г. Тольятти, Самарская область, третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания N 1", г. Тольятти, Самарская область, о взыскании 532 345 руб. 53 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общества "ОДФ", г. Самара, обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "БазисСтройКОМ", г. Тольятти, о расторжении договора от 12.10.04 N 9, а также взыскании с ответчика 532 345руб.53коп., в том числе: 483 950 руб. 48 коп. - задолженность за выполненные работы по договору подряда от 12.10.04 N 9, 48 395 руб. 05 коп.- неустойка, начисленная на основании п. 4.11. вышеуказанного договора, за просрочку платежа в период с 05.04.05 по 15.11.06.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 31 мая 2007 года частично удовлетворены исковые требования ЗАО "ОДФ". С ООО "БазисСтройКом" г. Тольятти, в пользу ЗАО "ОДФ", г. Самара, взыскан основной долг в сумме 483 950 руб. 48 коп., неустойка в сумме 39 683 руб. 94коп. и расходы по госпошлине в сумме 11 629 руб. 95 коп. В остальной части иска отказано. В части расторжения договора подряда N 9 от 12.10.2004г. иск оставлен без рассмотрения (т.1 л.д.136-137).

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 18 сентября 2007 года вышеуказанное решение Арбитражного суда Самарской области отменено, дело направлено на новое рассмотрение (т.1 л.д.155-156).

При новом рассмотрении определением Арбитражного суда Самарской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО "Строительная компания N 1", г. Тольятти (т.1 л.д.164).

Определением Арбитражного суда Самарской области от 05.12.2007г. по делу назначена строительно-техническая и бухгалтерская экспертиза. Проведение экспертизы поручено ЗАО "Росстройоценка", г. Жигулевск в срок до 25 января 2008 г. (т.2 л.д.16). Определением от 15.01.08 производство по делу возобновлено, в связи с истечением срока, установленного определением от 05.12.2007г. (т.2 л.д.20).

Определением от 25.01.08 срок проведения строительно-технической и бухгалтерской экспертизы по делу N А55-18598/2006-38 продлен до 15марта 2008 года. (т.2 л.д.25). Определением от 29.05.08 производство по делу возобновлено, (т.2 л.д.34).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 18 июня 2008 года в иске в части взыскания с ООО "БазисСтройКом", г. Тольятти 532 345 руб. 53 коп., в том числе: 483 950 руб. 48 коп. - задолженности за работы, выполненные по договору подряда от 12.10.04г. N 9 и 48 395 руб. 05 коп.- неустойки, начисленной на основании п.4.11. вышеуказанного договора за просрочку платежа в период с 05.04.05 по 15.11.06, отказано. Исковые требования о расторжении договора подряда от 12.10.04 N 9, заключенного между ЗАО "ОДФ", г. Самара, и ООО "БазисСтройКом", г. Тольятти, оставлены без рассмотрения.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просил, решение Арбитражного суда Самарской области от 18 июня 2008 года в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании основного долга и неустойки отменить, исковые требования в этой части удовлетворить. Заявитель сослался на незаконность и необоснованность обжалуемого решения, вынесенного с нарушением норм материального права, и на то, что экспертиза проведена с нарушением норм процессуального права.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы жалобы.

Ответчик и третье лицо отзывы на апелляционную жалобу не предоставили, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд рассматривает дело в отсутствие ответчика и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

На основании ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой части, поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений.

Выслушав объяснения представителя истца, проверив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда в обжалуемой части.

Из материалов дела следует, что 12 октября 2004 года между ответчиком (генподрядчиком) и истцом (подрядчиком) заключен договор подряда N 9, по условиям которого генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить отделку и утепление фасадов западной, восточной и северной стен в сроки, установленные графиком производства работ (Приложение N1) по технологии и с использованием материалов компаний "ОЛИС" на строящемся здании торгово-развлекательного комплекса, пристраиваемому к жилому дому, расположенного по адресу: г. Тольятти, 16-й квартал, ул.70лет Октября, магазин поз. ХХХ-Ц-МАГ (т.1 л.д.10-13).

В соответствии с п. 1.2. вышеуказанного договора подрядчик обязуется выполнить все работы, указанные в п. 1.1. настоящего договора, своими силами и средствами согласно проектной документации с учетом возможных изменений.

Согласно пункту 2.1. договора стоимость подлежащих выполнению работ определяется по фактически выполненным объемам. Ориентировочная стоимость работ по договору определяется из Сметного расчета (Приложение N 2), включающего в себя стоимость материалов, являющегося неотъемлемой частью настоящего договора. Стоимость дополнительных работ оплачивается генподрядчиком на основании двухстороннего акта согласованного сторонами (п. 2.2.).

В пунктах 3.1. и 3.2. договора стороны установили, что расчеты по настоящему договору производятся согласно графику производства работ (приложение N 1). Генподрядчик перечисляет подрядчику сумму в размере 1 750 000 руб. в течение 3-х банковских дней со дня подписания настоящего договора.

В соответствии с п.4.2. и 4.3. договора подрядчик гарантирует, что качество строительных и отделочных материалов, поставляемых на объект, будут соответствовать требованиям проектной документации, СНиП, а также образцам, одобренным генподрядчиком. Не использовать в ходе осуществления работ материалы, не соответствующие санитарным нормам РФ, в том числе: по радиационному фону.

Согласно пункту 4.11. договора при задержке сроков исполнения обязательств по графику платежей настоящего договора генподрядчик уплачивает подрядчику штраф, в случае предъявления претензии в письменной форме, в размере 0,1% от стоимости неисполненных обязательств по настоящему договору за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости неисполненных обязательств.

В пункте 5.3. вышеуказанного договора контрагенты установили, что гарантийный срок на выполненные работы по отделке фасада устанавливается 36 месяцев с момента подписания акта приема-сдачи работ.

Графиком производства работ установлено: начало работ - 06.10.2004г., окончание - 01.12.2004г. (т. 1, л.д.15).

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Как следует из материалов дела, договор подряда N 9 от 12.10.2004г. был заключен в рамках договора генерального подряда N26-04от 20.04.04, заключенного между заказчиком - ООО "Строительная компания N1" и генподрядчиком ООО "БазисСтройКом" (т. 1 л.д. 56-65).

Во исполнение своих обязательств истцом были выполнены, а ответчиком приняты работы на общую сумму 3 458 006 руб. 48 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ от 27.10.04 N 1027, от 30.11.04 N 1130, от 29.12.04 N 12291,от 31.03.05 N 331, а также справками о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 17-24).

В материалы дела представлены платежные поручения от 11.11.04 N 830, от 08.12.04 N 894, от 15.04.05 N 145, от 17.06.05 N 262, от 19.05.06, подтверждающие оплату ответчиком истцу по договору 1 693 521 руб. (т. 1, л.д.26-29,32,33). Кроме того, ответчиком передан, а истцом принят простой вексель СБ серии ВА N 0259209 на общую сумму 200 000 руб., о чем свидетельствует акт приема-передачи векселя от 12.05.05. (т. 1 л.д.30,31).

Истец в исковом заявлении указал, что в настоящее время работы оплачены ответчиком на сумму 2 974 056 руб. Неисполнение обязательств по оплате выполненных работ на сумму 483 950 руб. 48 коп. послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Статья 721 ГК РФ предусматривает, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно статье 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии со статьей 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик. Сторона, в обязанность которой входит обеспечение строительства, несет ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если не докажет, что невозможность использования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, в период гарантийного срока лицами, участвующими в деле, был составлен рекламационный акт от 20.11.2006г., из которого видно, что часть работ, предусмотренных спорным договором, выполнены некачественно, установлены сроки для устранения дефектов (т.1 л.д.53-55).

Факт некачественного выполнения истцом работ, предусмотренных спорным договором, подтвержден также заключением ЗАО "Росстройоценка" N 01/06, составленным в 2006 году (т.1 л.д.69-83).

Письмом от 14.02.07 исх. N 80 ООО "Строительная Компания N 1" (заказчик) потребовало от ООО "БазисСтройКом" (генподрядчика) в течение 10 дней устранить выявленные недостатки (т.1 л.д. 129).

Письмом от 09.02.07 исх. N 1 генподрядчик (ответчик) сообщил, что поскольку рекламационный акт от 20.11.06 по устранению дефектов, образовавшихся в период гарантийного срока эксплуатации, был получен 20.12.06г., устранить дефекты, указанные в акте в сроки до 07декабря 2006 г. невозможно (т.1 л.д. 130).

При этом в данном письме генподрядчик (истец) предложил устранить дефекты в следующие сроки: п. 3 двери входные на отметках 2,500;0,00 до 01.03.07; п.5 витражи в осях В/1 -Л/1 на отметке 10,200 до 15.05.07; оконные проемы в осях А/2-А/4 на отметках -3,500;0,000 дл 01.03.07.

Истец письмом от 25 апреля 2007 года исх. N 8 уведомил ответчика о том, что им были произведены работы по устранению дефектов (т.2 л.д.8).

Между тем, согласно акту от 12.03.08г. осмотра фасада здания ДТП "Бегемот", расположенного по адресу: г. Тольятти, ул.70 лет Октября, д.31, составленному с участием представителей сторон и экспертов ЗАО "Росстройоценка" (т.2, л.д. 77-78) и заключению N 02/08, составленному ЗАО "Росстройоценка", г. Тольятти, на основании определения арбитражного суда Самарской области от 05.12.2007г. по настоящему делу, ранее выявленные дефекты по заключению N 01/06 от 21.02.06 практически не устранены. Конструкции вентилируемого фасада, а также оконных и парапетных сливов смонтированы некачественного с нарушениями требований СНиП и деталировочных чертежей на фасад. При устройстве фасада были применены материалы низкого качества, что привело к возникновению новых дефектов, а в дальнейшем приведет к снижению срока службы фасада в целом. Выявленные дефекты приводят к нарушению вентиляции фасада здания на значительной площади и портят эстетический вид здания. При этом сметная стоимость работ по устранению дефектов на март 2008 года составляет 501 131 руб. 72 коп. (т.2 л.д.43-50).

В соответствии с требованиями пункта 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены, в том числе, записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Как установлено в судебном заседании заключение N 02/08, составленное ЗАО "Росстройоценка", не соответствует требованиям указанной нормы процессуального права. Поэтому арбитражным апелляционным судом вышеуказанное заключение оценивается в качестве письменного доказательства, а не заключения эксперта. Указанное обстоятельство не повлияло на принятие правильного по существу решения.

Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание письмо ООО "Компания "ОЛИС" от 05.06.08г. по вопросу конструктивных особенностей фасадной системы "ОЛИС" и причинах образования дефектов, поскольку полномочия данного юридического лица на выполнение данных функций не подтверждены надлежащим образом. Кроме того, из письма невозможно установить, на основании каких фактических данных сделаны выводы о образовании дефектов вследствие нормального износа объекта, а не вследствие некачественного выполнения работ (т.2 л.д.95).

В пункте 1 статьи 711 ГК РФ определено, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как установлено в судебном заседании, выполненные истцом работы имеют недостатки, не устраненные до настоящего времени и проявляющиеся вновь.

Иного истцом в порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано. Ходатайство о проведении повторной экспертизы истцом не заявлялось. В апелляционной жалобе истец не отрицает наличие недостатков, и готовности их устранить после оплаты работ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований, поскольку работа выполнена истцом ненадлежащим образом, и недостатки не устранены.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд доводы заявителя жалобы отклоняет, и считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального права. Выводы суда, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела. Обстоятельства, имеющие значение, исследованы полно, им дана правильная оценка. Нарушение норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены решения суда, не усматривается.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 18 июня 2008 года по делу N А55-18598/2006 оставить без изменения, а апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "ОДФ", г. Самара - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева В.Т. Балашева

Судьи

К.К. Туркин О.Е. Шадрина К.К. Туркин