Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2008 г. N 11АП-7534/2008

17 ноября 2008 г.

Дело N А55-13108/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 ноября 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Апаркина В.Н.,

судей Кузнецова В.В., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мавлютовой Р.И.,

с участием:

от заявителя - не явился, извещен,

от ответчика - Ильичева Е.Г., доверенность от 03.10.2007 г. N 12/95,

рассмотрев в открытом судебном заседании 13 ноября 2008 г. в зале N 7 апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 1 октября 2008 г. по делу N А55-13108/2008 (судья Черномырдина Е.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Тольятти-Трейд", г. Тольятти Самарская область,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области, г. Тольятти Самарская область,

о признании незаконным и отмене постановления N 1007 от 14.08.2008 г. о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Тольятти-Трейд" обратилось в арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области N 1007 от 14.08.2008 года о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Решением суда 1 инстанции от 1 октября 2008 г. заявление удовлетворено, постановление Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области N 1007 от 14.08.2008 г. о признании Общества с ограниченной ответственностью "Тольятти-Трейд" виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначении наказания в виде административного штрафа в сумме 30000 рублей признано незаконным и отменено. Производство по делу об административном правонарушении прекращено.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда отменить, ссылаясь на правомерность привлечения заявителя к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ и указывая, что руководитель Общества приглашался для рассмотрения акта проверки, в адрес общества направлялся протокол об административном правонарушении для явки на рассмотрение 14.08.2008 г., но почтовые уведомления о вручении инспекцией получены не были.

Заявитель отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В соответствии с п.3 ст. 156, 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в отсутствие представителя ООО "Тольятти-Трейд", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, выслушав представителя налогового органа, суд апелляционной инстанции считает решение суда 1 инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено материалами дела, 03.07.2008 г. сотрудниками Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области была проведена проверка выполнения Федерального закона РФ от 22.05.2003г. N 54-ФЗ в магазине "Продукты" в здании "СЭС", расположенном по адресу: г. Тольятти, ул. Свердлова, 84 и принадлежащем ООО "Тольятти-Трейд".

По результатам проверки составлен Акт N 2619 от 03.07.2008 г., согласно которому в ходе проверки установлен факт неприменения Обществом ККТ при продаже продавцом Металиченко М.Ф. шоколада "NUTS" стоимостью 19 руб. (л.д.35-39).

01.08.2008 г. на основании акта проверки в отношении заявителя налоговым органом был составлен протокол N 2619 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д.32).

14.08.2008 г. налоговым органом было вынесено постановление N 1007 о привлечении ООО "Тольятти-Трейд" к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении ему наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей (л.д.30).

Между тем при вынесении указанного постановления налоговым органом не были учтены следующие обстоятельства.

Согласно части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, устанавливаются причины неявки участников производства по делу, и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Из материалов дела следует, что указанные протокол и постановление были налоговым органом составлены и вынесены в отсутствие законного представителя Общества, доказательства надлежащего извещения Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении налоговый орган не представил, почтовые уведомления о вручении Обществу извещений налогового органа от 08.07.2008 г. и от 06.08.2008 г. (л.д.41,43,46,48) в материалах дела отсутствуют.

Данного обстоятельства налоговый орган в апелляционной жалобе не отрицает.

В соответствии с п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции Постановлений от 20.06.2007 N 42 и от 26.07.2007 г. N 46) при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Ссылка налогового органа в апелляционной жалобе на то, что продавец Общества Металиченко М.Ф. расписалась в акте проверки и обязалась довести до руководства предприятия о времени его рассмотрения, является несостоятельной и не свидетельствует о соблюдении налоговым органом требований п.2 ст.25.1, п.4 ч.1 ст.29.7 КоАП РФ.

Таким образом, административным органом была существенным образом нарушена процедура привлечения заявителя к административной ответственности.

В силу п. 10 названного выше Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 года данное нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, поскольку носит существенный характер и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Кроме того, осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г. N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что сотрудниками инспекции лично осуществлена проверочная закупка услуги в магазине "Продукты", принадлежащем заявителю.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данная правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 г. N 3125/08.

При таких обстоятельствах суд 1 инстанции правомерно удовлетворил заявление предпринимателя, оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 1 октября 2008 г. по делу N А55-13108/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Апаркин

Судьи

В.В. Кузнецов Н.Ю. Марчик