Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2008 г. N 11АП-7852/2008

28 ноября 2008 г.

Дело N А55-13674/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 ноября 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Апаркина В.Н.,

судей Холодной С.Т., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мавлютовой Р.И.,

с участием:

от заявителя - Соскинд К.Э., доверенность от 18.02.2008 г. N 16,

от ответчика - Касимова О.С., доверенность от 15.11.2006 г. N 117,

рассмотрев в открытом судебном заседании 25 ноября 2008 г. в зале N 7 апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N2 по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 09 октября 2008 г. по делу N А55-13674/2008 (судья Бойко С.А.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Феррум-Самара", г. Самара к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области, г. Тольятти, Самарская область

о признании незаконным и отмене постановления N 1154 от 04.09.2008 г. по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Феррум-Самара" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области по делу об административном правонарушении N 1154 от 04.09.2008 года о привлечении Общества к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Решением суда 1 инстанции от 09 октября 2008 г. заявление Общества удовлетворено, постановление Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области N 1154 от 04.09.2008 года признано незаконным и отменено.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на правомерность привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ.

Заявитель в отзыве просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей заявителя и налогового органа, суд апелляционной инстанции считает решение суда 1 инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено материалами дела, на основании поручения N 05-03/2709 от 24 июля 2008 г. (л.д. 52) сотрудниками Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области была проведена проверка выполнения Федерального закона РФ от 22.05.2003г. N54-ФЗ в пункте по приему черного металла, расположенном по адресу: г. Тольятти, ул. Базовая, 26 и принадлежащем ООО "Феррум-Самара".

По результатам проверки в отношении Общества были составлены акт проверки N 2869 от 24.07.2008 года и протокол N 2869 от 22.08.2008 г. об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ (л.д.48-55).

04.09.2008 г. на основании акта проверки и протокола налоговым органом было вынесено постановление N 1154 о привлечении ООО "Феррум-Самара" к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении ему наказания в виде административного штрафа в размере 30000 рублей (л.д.45-46).

В постановлении отражено, что при оказании услуг по приему черного металла в количестве 100 кг общей стоимостью 720 руб. весовщиком Сойкиной И.Н. был осуществлен денежный расчет без применения ККТ, что является нарушением требований ст. 2,5 Федерального закона РФ от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Между тем при вынесении указанного постановления налоговым органом не были учтены следующие обстоятельства.

Согласно части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, устанавливаются причины неявки участников производства по делу, и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Из материалов дела следует, что указанные протокол (л.д.55) и постановление (л.д.45) налоговым органом были составлены и вынесены в отсутствие законного представителя Общества, доказательства надлежащего извещения Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении налоговый орган не представил.

Из содержания представленного налоговым органом уведомления от 04.08.2008 г. следует, что директору Общества было предложено явиться в налоговый орган для составления протокола до 23.08.2008 г. 9ч.30 мин. с указанием на то, что в случае неявки протокол будет составлен 23.08.2008 г. (л.д. 58,59), тогда как протокол был составлен 22.08.2008 г. в отсутствие представителя Общества.

В уведомлении о направлении в адрес Общества указанного протокола об административном правонарушении от 26.08.2008 г. дата рассмотрения дела об административном правонарушении указана 04.09.2008 г. 14.ч. (л.д.56).

Данное уведомление Обществом было получено 04.09.2008 г., т.е. в день рассмотрения дела, что не позволило обеспечить явку законного представителя в инспекцию (л.д.47).

Данные действия налогового органа не соответствуют положениям ст.28.2, 25.1,29.7 КоАП РФ.

В соответствии с п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции Постановлений от 20.06.2007 N 42и от 26.07.2007 г. N 46) при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Таким образом, административным органом была существенным образом нарушена процедура привлечения заявителя к административной ответственности.

В силу п. 10 названного выше Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 года данное нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, поскольку носит существенный характер и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Кроме того, осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что сотрудниками инспекции лично осуществлена проверочная закупка услуги по приему черного металла в приемном пункте принадлежащем заявителю (л.д.50).

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением организацией контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данная правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 г. N 3125/08.

При таких обстоятельствах суд 1 инстанции правомерно удовлетворил заявление Общества, оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 09 октября 2008 г. по делу N А55-13674/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Апаркин

Судьи

С.Т. Холодная Е.М. Рогалева