Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2008 г. N 11АП-8186/2008

08 декабря 2008 г.

Дело N А55-6067/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 декабря 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Захаровой Е.И., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Анисимовой О.Ю.,

с участием в судебном заседании:

представителя Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области - Касаткиной Е.В. (доверенность от 13.02.2008г. N 12/148),

представителей ЗАО "Комсомольский мясокомбинат" - Коротких И.М. (доверенность от 25.04.2008г.), Худановой Л.В. (доверенность от 25.04.2008г. N 28),

рассмотрев в открытом судебном заседании 05 декабря 2008 г. в помещении суда апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 30 сентября 2008 г. по делу N А55-6067/2008 (судья Лихоманенко О.А.),

по заявлению закрытого акционерного общества "Комсомольский мясокомбинат", г.Тольятти,

к Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области, г.Тольятти,

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Комсомольский мясокомбинат" (далее - ЗАО "КМК", Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением (с учетом уточнения от 20.06.2008г.) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области от 22.04.2008г. N 26-20/17 полностью (т.1 л.д.2-6).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 30.09.2008г. по делу N А55-6067/2008 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение налогового органа от 22.04.2008г. N 26-20/17 в части привлечения Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 1031963,6 руб., по п.3 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 3919544 руб., в части предложения об уплате недоимки по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС, налог) в сумме 13558674 руб., а также начисления пени в соответствующей части как несоответствующие требованиям Налогового кодекса Российской. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказал (т.22 л.д.134-140).

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции, направить дело на новое рассмотрение для разрешения судом первой инстанции ходатайства налогового органа о назначении почерковедческой экспертизы и отказать в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения налогового органа в части удовлетворенных требований (т.23 л.д.3-12).

Общество апелляционную жалобу отклонило по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в жалобе.

Представители Общества отклонили апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ЗАО "КМК" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты НДС за период с 01.07.2007г. по 31.10.2007г.

По результатам проверки составлен акт от 26.02.2008г. N 26-21/08 (т.1 л.д.71-99, т.19 л.д.45-74), на основании которого и с учетом представленных Обществом возражений (т.19 л.д.41-42) налоговым органом вынесено решение от 22.04.2008г. N 26-20/17 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст.122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС за октябрь 2007 г. в виде штрафа в сумме 1044178 руб.; п.3 ст.122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС за июль, август, сентябрь, октябрь 2007 г. в виде штрафа в размере 3919544 руб.

Обществу предложено уплатить НДС в сумме 15019749 руб. и пени за несвоевременную уплату налога в сумме 817337 руб. (т.1 л.д.16-54, т.19 л.д.2-39).

Основанием для вынесения оспариваемого решения, по мнению налогового органа, является то, что Обществом неправомерно заявлены налоговые вычеты по НДС при приобретении товара (живого скота) у "проблемных" поставщиков. Отсутствуют документы, подтверждающие фактическую доставку Обществу товара (живого скота) поставщиками ООО "Альтернатива" и ООО "АСТ".

Общество не согласилось с решением налогового органа и обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования частично, правильно применил нормы материального права.

Пунктами 1 и 2 ст. 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на полагающиеся налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

По общему правилу, установленному п. 1 ст. 172 НК РФ, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

В соответствии с п. 2 ст. 169 НК РФ в целях принятия НДС к вычету или возмещению счет-фактура должна соответствовать требованиям пунктов 5, 6 указанной статьи. Выставленные с нарушением данного порядка счета фактуры, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Согласно п. 5 ст. 169 НК РФ, в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя.

При этом, п. 6 ст. 169 НК РФ установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с нормами ст.ст. 11, 143 НК РФ плательщиками НДС являются юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Федеральным законом от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, при этом они должны содержать достоверную информацию.

Таким образом, для получения налогового вычета необходима совокупность следующих условий: наличие счетов-фактур, документов, подтверждающих фактическую уплату НДС, принятие указанных товаров (работ, услуг) на учет, а также строгое соответствие выставленных счетов-фактур требованиям пунктов 5, 6 ст. 169 НК РФ.

Из пункта 1 мотивировочной части оспариваемого решения налогового органа следует, что Общество в октябре 2007 г. занизило НДС, исчисленный с реализации товаров (работ, услуг) на 5159818 руб. Указанный вывод сделан на основании анализа счета 68.2 за октябрь 2007 г. и налоговой декларации за тот же период.

При этом, Обществом не отрицается, что при заполнении налоговой декларации по НДС за октябрь 2007 г. им были допущены ошибки.

Между тем, сумма налога, начисленная налоговым органом за октябрь 2007 г. и предложенная к уплате по результатам проверки, не основана на данных бухгалтерского учета.

Судом первой инстанции при анализе счета 68.2 за октябрь 2007 г., а также книги продаж и книги покупок за октябрь 2007 г. установлено и подтверждено материалами дела, что НДС, подлежащий к уплате за данный налоговый период, составляет 598840 руб. (по данным книги продаж сумма НДС составила 9125994,34 руб. - т.2, л.д.1-125) и по данным книги покупок сумма НДС составила 8527154,67 руб. - т.3, л.д.1-39).

Из материалов дела следует, что Обществом подана в налоговый орган уточненная налоговая декларация за октябрь 2007 г., в которой исчислена к уплате сумма НДС в размере 598839 руб. (т.20 л.д.32-36).

Кроме того, при доначислении НДС за октябрь 2007 г. в сумме 5159818 руб. налоговым органом не учтено, что по результатам этой же проверки за октябрь 2007 г. не приняты к вычету заявленные суммы по поставщикам Общества - ООО "АСТ" в размере 2181917 руб. и ООО "Альтернатива" в размере 424564 руб.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что доначисление НДС за октябрь 2007 г. в размере 5159818 руб., а также привлечение ЗАО "КМК" к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа исчисленного с указанной суммы в размере 1031963,6 руб. и начисление пени является необоснованным, и в указанной части правомерно заявленные требования Обществу удовлетворил.

Из п.2 мотивировочной части оспариваемого решения налогового органа следует, что Общество неправомерно произвело вычет НДС по контрагенту ООО "Альтернатива" в общей сумме 4438088 руб. и по ООО "АСТ" в общей сумме 3960768 руб., а всего в сумме 8398856 руб.

По взаимоотношениям с ООО "Альтернатива" и ООО "АСТ" налоговый орган указал, что фактическими поставщиками сельскохозяйственной животноводческой продукции являлись сельхозпроизводители. Поставка продукции производилась Обществу, минуя ООО "Альтернатива" и ООО "АСТ". Руководителем и учредителем ООО "Альтернатива" является Вишнякова Е.Н., которая в ходе выездной налоговой проверки пояснила, что в работе названного общества не участвовала, финансовые документы не подписывала. Аналогичные показания дала руководитель и учредитель ООО "АСТ" Моисеева М.Н. Подписи Вишняковой Е.Н. и Моисеевой М.Н. в бухгалтерских документах визуально не соответствуют, или выполнены в виде факсимиле.

С учетом полученных сведений налоговым органом сделан вывод о недостоверности первичных документов, подтверждающих произведенные затраты на приобретение ЗАО "КМК" крупного рогатого скота от ООО "Альтернатива" и ООО "АСТ".

Суд первой инстанции, правомерно отклонил выводы налогового органа в данной части.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001г. N 138-О указано, что в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Следовательно налоговый орган должен доказать недобросовестность налогоплательщика, в противном случае налогоплательщик является добросовестным.

Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации.

Как видно из представленных документов, что ООО "АСТ" и ООО "Альтернатива" имеют статус юридических лиц, зарегистрированы в Едином государственном реестре юридических лиц и в Едином государственном реестре налогоплательщиков.

При государственной регистрации в качестве юридических лиц, в заявлении подписи учредителей заверены нотариально.

Налоговый орган не представил доказательств, признания государственной регистрации вышеуказанных организаций недействительной.

Допрошенные 16.07.2008г. в судебном заседании в суде первой инстанции директор ООО "АСТ" Моисеева М.Н., а также директор ООО "Альтернатива" Вишнякова Е.Н. подтвердили реальность отношений с ЗАО "КМК", а также подписание ими финансово-хозяйственных документов (т.20 л.д.61-77).

В ходе проведения встречных проверок, налоговым органом установлено, что ООО "Альтернатива" и ООО "АСТ" стоят на налоговом учете, они не относятся к организациям сдающим "нулевую отчетность", сдают отчетность с начислениями (т.18 л.д.64, 95).

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы налогового органа о том, что счета-фактуры ООО "АСТ" и ООО "Альтернатива" не соответствуют требованиям ст.169 НК РФ на основании того, что они подписаны с использованием клише, а не лично директорами указанных обществ.

Согласно п.6 ст.169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации. Действующее налоговое законодательство и законодательство о бухгалтерском учете не содержит норм, устанавливающих допустимые способы подписания счетов-фактур и не предусматривают запрет на совершение подписи руководителя путем проставления штампа-факсимиле.

Факсимильная подпись не является копией подписи физического лица, а представляет собой способ выполнения оригинальной личной подписи, поэтому проставление на счете-фактуре факсимильной подписи не свидетельствует о нарушении положений ст.169 НК РФ.

Выводы суда первой инстанции не противоречат сложившейся арбитражной практике по рассмотрению данной категории споров.

Право на налоговые вычеты возникает у налогоплательщика, если достоверность сведений, указанных в п.5, 6 ст.169 НК РФ и отраженных в счетах-фактурах, не вызывает сомнений (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005г. N 93-О).

Вместе с тем при рассмотрении дела необходимо исследование по существу фактических обстоятельств дела и недопустимо установление только формальных условий применения нормы права. Данная правовая позиция имеет общий характер и касается любых правоприменителей, включая налоговые органы (пункт 2.2 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2003г. N 12-П).

Судом первой инстанции дана оценка представленным в материалы дела переоформленным счетам-фактурам ООО "Альтернатива" от 04.09.2007г. N 950 и от 04.09.2007г. N 945 (т.3 л.д.74, 75), а также от 13.08.2007г. N 821, от 14.08.2007г. N 923 и от 20.08.2007г. N 924, которые на листе 5 оспариваемого решения перечислены в качестве отсутствующих (т.1 л.д.55, 56, 57); счетам-фактурам ООО "АСТ", перечисленных в оспариваемом решении на листе 10-11 (т.3, л.д.41-73), а также те счета-фактуры, которые на листе 11 оспариваемого решения перечислены в качестве отсутствующих (т.1, л.д.58-61). Указанные счета-фактуры позволяют определить достоверные данные о контрагенте по сделке, его адресе, объекте сделки (товары, работы, услуги), количестве (объеме) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цене товара (работ, услуг), а также сумме начисленного налога, уплаченного обществом и принятого им затем к вычету.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод налогового органа о том, что представленные в материалы дела счета-фактуры не могут подтверждать правомерность заявленного вычета, поскольку не содержат печать продавца.

В соответствии со ст.88 НК РФ, п.5 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" налогоплательщик вправе вносить исправление, дополнение в счета-фактуры, содержащие неточности либо незаполненные реквизиты, если эти исправления соответствуют иным документам, подтверждающим реальность проведенной хозяйственной операции. Законодательство не содержит запрета на представление налогоплательщиком в обоснование правомерности применения налоговых вычетов переоформленных счетов-фактур.

В рассматриваемом случае Обществом представлены переоформленные счета-фактуры, на которых не требуется проставление печати продавца, поскольку какие-либо исправления в эти документы не вносились.

Представление переоформленных счетов-фактур соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 03.06.2008г. N 615/08.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод налогового органа об отсутствии между Обществом и его контрагентами каких-либо хозяйственных операций ввиду непредставления Обществом товарно-транспортных накладных.

Согласно ст.9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно Указаниям по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, содержащимся в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 25.12.1998г. N 132, для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется форма ТОРГ-12 "Товарная накладная". Товарная накладная составляется в двух экземплярах: первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, а второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Таким образом, документом, подтверждающим факт оприходования полученных организацией товарно-материальных ценностей, является товарная накладная, а не товарно-транспортная накладная.

Представленные Обществом на проверку налогового органа товарные накладные по форме ТОРГ-12, подтверждающие поставку товаров от ООО "Альтернатива" и ООО "ACT", оформлены надлежащим образом.

Согласно постановлению Госкомстата от 28.11.1997г. N 78 товарно-транспортная накладная предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.

Согласно доводам Общества, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу и не опровергнутым налоговым органом, Общество не осуществляло указанные перевозки.

Наличие товарно-транспортных накладных не предусмотрено НК РФ в качестве условия для предъявления к вычету сумм НДС.

Данные выводы суда основаны на системном толковании норм налогового законодательства и сделаны с учетом принципа единообразия судебной практики, нашедшей свое выражение в постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 29.07.2008г. по делу N А72-5804/07-16/147, от 15.07.2008г. по делу N А65-28044/2007, от 26.06.2008г. по делу N А65-29732/07, от 06.05.2008г. по делу N А65-24720/07.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на отсутствие у Общества ветеринарных свидетельств. Налоговый орган со ссылкой на Инструкцию "О порядке выдачи ветеринарных сопроводительных документов на подконтрольные госветнадзору грузы" (утвержденную Министерством сельского хозяйства и продовольствия Российской Федерации от 12.04.1997г. N 13-7-2/871), указывает, что ввоз мяса в субъект РФ должен регистрироваться органами ветеринарии данного субъекта, что является обязательным для исполнения всеми юридическими и физическими лицами.

Как указано ранее, налоговым органом не опровергнуто, что Обществом с ООО "Альтернатива" и ООО "ACT" были заключены договоры на закупку живого скота, а не мяса.

Кроме того, указанная Инструкция утратила силу в связи с изданием Приказа Министерством сельского хозяйства и продовольствия Российской Федерации от 16.11.2006г. N 422.

Данным приказом утверждены Правила организации работы по выдаче ветеринарных сопроводительных документов, в соответствии с которыми партии грузов при перевозке за пределы района (города) по территории РФ должны сопровождаться ветеринарными свидетельствами форм N N 1,2,3.

Суд апелляционной инстанции считает, что Обществом были соблюдены все требования Закона Российской Федерации от 14.05.1993г. N 4979-1 "О ветеринарии" и имеющиеся в материалах дела документы подтверждают реальное осуществление налогоплательщиком хозяйственных операций с реальными товарами, что налоговым органом не опровергнуто.

Доводы налогового органа о притворном характере взаимоотношений Общества и его контрагентов с целью уклонения ЗАО "КМК" от уплаты НДС не подтверждены материалами дела.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 14.05.2002г. N 108-О, в котором указано, что истолкование ст.57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик должен нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Доказательств вины и каких-либо недобросовестных действий непосредственно со стороны Общества, а также наличия у него намерения уклониться от уплаты НДС путем сговора и совершения согласованных деяний с указанными контрагентами, в ходе проверки налоговым органом не установлено и арбитражному суду не представлено.

Общество представило доказательства оплаты за приобретенный товар. Расчеты производились по платежным поручениям. Реальность оплаты Обществом подтверждена и налоговым органом не оспаривается.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" от 12.10.2006г. N 53 указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Действующее законодательство возлагает на налоговые органы обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщика. Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. При этом п. 1 названной статьи и п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Доказательства, опровергающие достоверность представленных Обществом документов, налоговым органом в материалы дела не представлены. Не представлены налоговым органом и доказательства, непосредственно подтверждающие его доводы о недобросовестности налогоплательщика и опровергающие реальную хозяйственную цель совершенных сделок.

Представленные счета-фактуры были оценены судом первой инстанции в совокупности с другими документами по правилам ст.65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, со ссылкой на постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53.

Анализ доводов налогового органа, изложенных в обжалуемом решении и основанных на результатах встречных проверок с контрагентами Общества и сельхозпроизводителями, и тех действий, которые совершало Общество в процессе становления договорных отношений с поставщиками ООО "АСТ" и ООО "Альтернатива" свидетельствуют о том, что Общество при осуществлении хозяйственных операций действовало с должной мерой осмотрительности и осторожности; о каких-либо нарушениях налогового и иного законодательства, допущенных вышеуказанным контрагентом, ему известно не было и известно быть не могло.

ООО "АСТ" и ООО "Альтернатива" зависимыми или аффилированными лицами по отношению к Обществу не являются.

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о неправомерности доначисления ЗАО "КМК" налога на добавленную стоимость в размере 13558674 руб.

Вместе с тем судом первой инстанции правомерно не приняты требования Общества в части признания недействительным решения налогового органа в части доначисления НДС по контрагенту ООО "Абсолют" в сумме 1400003 руб. ввиду отсутствия реальности хозяйственных отношений с указанным контрагентом.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что в соответствии с договором подряда от 01.07.2007г. между ЗАО "КМК" и ООО "Абсолют" последнее обязалось оказать услуги по текущему ремонту кровли.

В обоснование налоговых вычетов Обществом представлены счет-фактура от 26.07.2007г. N 341 на сумму 9177795 руб. в т.ч. НДС - 1400003 руб. и акт от 26.07.2007г. N 341 на текущий ремонт кровли на эту же сумму, однако, акт выполненных работ от 26.07.2007г. N 341 не соответствует форме КС-2, а справка по форме КС-3 в ходе выездной налоговой проверки не представлена.

Кроме того, в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что кровельные работы в соответствии с приказом Госстроя России от 26.12.1997г. N 17-140 относятся к лицензируемым видам строительной деятельности. Между тем, ООО "Абсолют" не имеет соответствующей лицензии.

По взаимоотношениям с ООО "Абсолют" налоговый орган также указал, что согласно ответу ИФНС России по Октябрьскому району г.Самары провести встречную проверку не представляется возможным, т.к. ООО "Абсолют" отсутствует по юридическому адресу (г. Самара, пр.Кирова, 6) указанному в юридических документах.

С учетом полученных сведений налоговым органом обоснованно сделан вывод о недостоверности первичных документов, подтверждающих произведенные затраты на текущий ремонт кровли и доначислен НДС за июль 2007 г. года в сумме 1400003 руб.

Указывая на обоснованность привлечения Общества к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 12214,4 руб. (п.4 оспариваемого решения), суд первой инстанции правомерно сослался на нарушение Обществом п.8 ст.171 НК РФ, п.1 ст.10 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в связи с чем, Общество завысило вычет по НДС, исчисленный с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров на 61072 руб.

Так, согласно данным книги покупок и данным анализа счета 68.2 за октябрь 2007 г. сумма НДС, исчисленная с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), подлежащая вычету с даты отгрузки, составляет 143134 руб.

Между тем в налоговой декларации по НДС за октябрь 2007 г. по строке 300 раздела 3 отражена сумма НДС, подлежащая вычету в размере 204206 руб. В уточненной налоговой декларации по НДС за октябрь 2007 г. указанная ошибка не исправлена.

Поскольку материалами дела подтверждено занижение Обществом НДС в октябре 2007 г. на 61072 руб. (204206-143134), то привлечение в виде штрафа в размере 12214 руб. обоснованно.

Из материалов дела видно, что Общество привлечено к налоговой ответственности по п.3 ст.122 НК РФ за умышленную неуплату (неполную уплату) НДС за июль, август, сентябрь, октябрь 2007 г. в результате неправильного исчисления НДС (неправильное применение налоговых вычетов) по нарушениям связанным с контрагентами ООО "Альтернатива", ООО "АСТ" и ООО "Абсолют", в виде штрафа в размере 40% от неуплаченной суммы налога, в размере 3919544 руб. (4438088+3960768+1400003 руб.х40%).

Однако, учитывая, что судом первой инстанции заявленные налоговые вычеты по ООО "Альтернатива" и ООО "АСТ" в общей сумме 8398856 руб. признаны обоснованными, а налоговым органом не доказана осведомленность Общества о нарушениях, допущенных контрагентом - ООО "Абсолют", то умысел в действиях ЗАО "КМК" отсутствует.

Таким образом, отсутствуют основания для привлечения ЗАО "КМК" к ответственности, предусмотренной п.3 ст.122 НК РФ.

Привлечение к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ по нарушениям, допущенным по взаимоотношениям с ООО "Абсолют" и занижением налоговой базы по НДС в сумме 1400003 руб. Общество не привлекалось.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что доводы Общества, изложенные в заявлении, обоснованны в части нарушений изложенных в п.1 и п.2 мотивировочной части оспариваемого решения налогового органа, доначисление НДС в размере 13558674 руб. не основано на нормах налогового законодательства.

Суд первой инстанции правомерно установил необоснованность начисления Обществу на указанную сумму пеней и привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за октябрь 2007 г. в виде штрафа в размере 1031963,6 руб. и по п.3 ст.122 НК РФ в размере 3919544 руб.

Доводы апелляционной жалобы о том, что счета-фактуры подписаны со стороны поставщиков неуполномоченными лицами, со ссылкой на свидетельские показания Вишняковой Е.Н. от 19.06.2008г. (директор ООО "Альтернатива" -т.20 л.д.48-50), Моисеевой М.Н. от 19.06.2008г. (директор ООО "ACT"- т.20 л.д.51-53) судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку указанные показания получены вне рамок проводимой налоговой проверки ЗАО "КМК", то есть после окончания налоговой проверки (акт проверки от 26.02.2008г., решение от 22.04.2008г.), следовательно, они не могут быть допустимыми доказательствами.

Ссылка налогового органа, что у вышеуказанных лиц в ходе проверки были получены объяснения сотрудниками ОРЧ КМ по НП N 3 ГУВД Самарской области, в которых они отрицают, что имеют отношение к данным организациям, является необоснованной.

Вышеуказанные лица не были предупреждены об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.02.1999г. N 18-0, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предусматривается статьями 49 (часть1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации, в рассматриваемом случае - в порядке, установленном статьями 90 и 99 НК РФ.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции указанные лица подтвердили факт существования хозяйственных отношений между указанными организациями, факт подписания бухгалтерских документов.

Данные показания свидетелей Моисеевой М.Н. и Вишняковой Е.Н. отвечают требованиям, установленным ст.ст.67, 68. 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Показания свидетелей соотносятся с иными имеющимися в материалах дела доказательствами реальности хозяйственных отношений по закупке живого скота у ООО "ACT" и ООО "Альтернатива".

Кроме того, отобранные в ходе налоговой проверки объяснения сельхозпроизводителей подтверждают факт продажи живого скота ООО "ACT" и ООО "Альтернатива", а существование договорных отношений с ЗАО "КМК" по поставке живого скота сельхозпроизводители ими не подтвержден.

Таким образом, вывод налогового органа о поставке живого скота напрямую от сельхозпроизводителей, не подтвержден документально, противоречит имеющимся материалам дела.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на наличие расчетных счетов Общества и его поставщиков в одном банке, что, по его мнению, свидетельствует о недобросовестности Общества.

Между тем, факт осуществления расчетов в одном банке, с проводками сходных сумм и в течение одного операционного дня не может являться доказательством недобросовестности Общества.

Данный вывод соответствует правовой позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 11.09.2007г. N 4592/07.

Ссылка налогового органа, что с расчетных счетов контрагентов Общества - ООО "ACT" и ООО "Альтернатива" нет перечислений за приобретенный скот, судом апелляционной инстанции не принимается.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 14.05.2002г. N 108-О, в котором указано, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик должен нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Налоговый орган, в отличии от налогоплательщика, является единственным участником налоговых отношений, который имеет законодательное право контролировать соблюдение гражданами и юридическими лицами требований о налогах и сборах.

Из апелляционной жалобы следует, что налоговым органом в суде первой инстанции заявлено ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы с целью установления, являются ли подписи на представленных накладных, счетах-фактурах подписями граждан Моисеевой М.Н. и Вишняковой Е.Н. - директоров ООО "ACT" и ООО "Альтернатива", выполнены ли они рукописным или иным способом, выполнены ли подписи одним лицом или разными людьми. Судом первой инстанции при рассмотрении дела указанное ходатайство не было рассмотрено, в связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит отмене по п.1 ст.270 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод налогового органа по следующим основаниям.

В соответствии с п.4 ч. 1 и ч.3 ст.270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Суд апелляционной инстанции исследовал обстоятельства связанные с заявленным ходатайством и сделал вывод о том, что допущенное судом первой инстанции нарушение процессуальных норм не является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции, поскольку не повлекло принятие неправильного решения.

Суд первой инстанции при вынесении судебного акта имел достаточно доказательств, для вынесения законного и обоснованного решения на основании оценки имеющих в деле доказательств в совокупности и взаимосвязи.

Результаты почерковедческой экспертизы никак не могут повлиять на установленные судом первой инстанции обстоятельства дела.

В суде апелляционной инстанции налоговый орган не заявил ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы.

В настоящей апелляционной жалобе налоговый орган не представил доказательств, опровергающих выводы решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах и, с учетом приведенных правовых норм, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил Обществу заявленные требования частично.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине, согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации отнести на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 30 сентября 2008 г. по делу N А55-6067/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Е. Кувшинов

Судьи

Е.И. Захарова Е.Г. Филиппова