Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2009 г. N 11АП-9047/2008

26 января 2009 г.

Дело N А55-16630/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бажана П.В.,

судей Кузнецова В.В., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Исхаковой Э.Г.,

с участием:

от заявителя - Кириллова О.А., паспорт 3602 035482,

от ответчика - Савкина Ю.Е., доверенность от 22.09.2008 г. N 04-32/107/12158,

рассмотрев в открытом судебном заседании 21 января 2009 года в помещении суда апелляционную жалобу ИФНС России по Кировскому району города Самары на решение Арбитражного суда Самарской области от 28 ноября 2008 года по делу N А55-16630/2008 (судья Бойко С.А.),

принятого по заявлению индивидуального предпринимателя Кирилловой Ольги Александровны, город Самара,

к ИФНС России по Кировскому району города Самары, город Самара,

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 28 октября 2008 года N 291,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кириллова Ольга Александровна (далее - заявитель, индивидуальный предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к ИФНС России по Кировскому району города Самары (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 28 октября 2008 года N 291.

Решением суда требования заявителя удовлетворены полностью.

Инспекция, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель Инспекции в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Индивидуальный предприниматель в судебном заседании возражала против доводов апелляционной жалобы, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям указанным в отзыве.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 21 октября 2008 года налоговым органом была осуществлена проверка выполнения Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в помещении контейнерного типа под N Р 129 на мини-рынке "Коникс", расположенном по адресу: город Самара, ул. Ташкентская - пр. К.Маркса в 15-м микрорайоне, принадлежащем индивидуальному предпринимателю Кирилловой Ольге Александровне.

В ходе проверки установлено, что при покупке полотенца для ног по цене 130 руб., Кирилловой О.А. были поданы денежные средства в сумме 130 руб., взамен получен товар, ККТ не применялась, так как отсутствовала в торговой точке. По результатам проверки был составлен акт от 21 октября 2008 года N 120911 (л.д. 26 - 27).

По вышеназванным обстоятельствам в отношении индивидуального предпринимателя был составлен протокол об административном правонарушении от 23 октября 2008 года N 291 (л.д. 24). Индивидуальный предприниматель Кириллова О.А. при составлении протокола присутствовала, что подтверждается ее подписями в протоколе.

28 октября 2008 года налоговым органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 291, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ и подвергнут наказанию в виде административного штрафа в размере 4 000 руб. (л.д. 22).

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно п. 4 постановления Пленума ВАС РФ индивидуальные предприниматели могут осуществлять наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники при оказании услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности, в случае невыдачи указанных документов юридические лица и индивидуальные предприниматели несут ответственность в соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ.

Согласно п. 3 ст. 2 Закона N 54-ФЗ предусмотрена возможность для организаций и индивидуальных предпринимателей в силу специфики их деятельности или особенностей своего местонахождения производить наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники, в том числе при торговле на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест.

Согласно ст. 14.5 КоАП РФ, продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

Из материалов дела и представленных заявителем фотографий усматривается, что торговая точка, принадлежащая индивидуальному предпринимателю Кирилловой Ольге Александровне представляет собой не электрифицированный не отапливаемый контейнер, без доступа покупателей внутрь, не обеспечивающий одновременно показ и сохранность товара. Товар реализуется с открытой двери контейнера. Для того чтобы обеспечить сохранность товара необходимо снять товар и закрыть указанную дверь. Таким образом, конструкция контейнера не обеспечивает одновременно показ и сохранность товара.

Исходя из указанной характеристики торговое место предпринимателя не имеет признаков, позволяющих отнести его к помещениям, при осуществлении торговли в котором заявитель обязан применять контрольно-кассовую технику.

В соответствии с п. 2 ст. 211 АПК в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, то суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что при вынесении указанного постановления налоговым органом не были учтены обстоятельства, что осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ, ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 г. N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники, но они не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что сотрудниками Инспекции лично осуществлена проверочная закупка полотенца для ног по цене 130 руб., в помещении контейнерного типа под N Р 129 на мини-рынке "Коникс", расположенном по адресу: город Самара, ул. Ташкентская - пр. К.Маркса в 15-м микрорайоне, принадлежащем индивидуальному предпринимателю Кирилловой Ольге Александровне.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом, а согласно ст. 13 этого же Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона, а поэтому суд апелляционной инстанции считает, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данная правовая позиция отражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 2.09.2008 г. N 3125/08.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая, что доказательств установления события административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 КоАП РФ, административный орган не представил, поскольку представленные доказательства добыты с нарушением закона, привлечение индивидуального предпринимателя к административной ответственности признается незаконным.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о признании незаконным и подлежащем отмене постановления от 28 октября 2008 года N 291 об административном правонарушении.

Другие доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку в решении суда.

Иных доводов, являющихся основанием в соответствии со ст. 270 АПК РФ для отмены либо изменения решения суда первой инстанции, из апелляционной жалобы не усматривается.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения ни норм материального права, ни норм процессуального права.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба, не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 28 ноября 2008 года по делу N А55-16630/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

П.В. Бажан

Судьи

В.В. Кузнецов С.Т. Холодная